Recuerdo vívidamente el fallo que el Juez Alfonso dictara hace unos años en el caso de la Ley de Medios, entre otras cosas por lo malos que eran sus análisis y argumentos vinculados a cuestiones de Derecho Administrativo (desgracia para él, juez civil y comercial, que le terminara tocando aquél complicado caso).
Parece que la experiencia y el tiempo transcurrido deben haber dado lugar a una transformación notable en sus conocimientos y capacidades argumentales en la materia.
La cautelar que ha dictado en el caso de la adecuación de oficio del grupo clarín es una muestra que sorprende gratamente (hasta el tono de la redacción parece diferente, más fresco, más ágil).
La argumentación es económica y valiente. Pero no sólo eso, encuentro un tesoro gigantesco en su fallo:
Una muy valiosa contribución a la construcción de un DERECHO ADMINISTRATIVO PARA LA DEMOCRACIA.
Me refiero a la identificación de lo que llamaría el "vicio deliberativo" como un elemento que priva de legitimidad a un acto administrativo (al menos a uno dictado por un órgano colectivo).
Hace algunos años, en ese librazo que amasó Roberto Gargarella (La Constitución en 2020) performé la impertinencia de sugerir que EL PRINCIPIO DE RAZONABILDIAD (Art. 28 CN) debía ser transformado, para incluir cada vez más la "razonabilidad justificatoria" (argumentativa) de una decisión pública, más allá de su razonabilidad o proporcionalidad sustantiva.
El argumento era simple: una democracia legítima debe ser una república de razones (y no de caprichos de poder, o imposiciones desnudas de la voluntad mayoritaria), y el principio de razonabilidad debe ser el ancla que asegure que las decisiones públicas sean el resultado del ejercicio de la razón pública deliberativa.
En su fallo cautelar, el Juez Alfonso señala que, en relación con las decisiones de órganos colegiados, el requisito de "procedimiento adecuado" que requiere la ley de procedimiento administrativo:
"exige para la validez del acto que de manera real y efectiva tal deliberación se hubiere llevado a cabo. Es que constituye una regla esencial en el funcionamiento de todo cuerpo o tribunal colegiado que sus miembros intervinientes hábiles deban deliberar hasta tanto alcancen el consenso necesario para tomar decisiones con las mayorías requeridas por los textos normativos de aplicación al caso, pues en el ámbito de todo cuerpo o tribunal colegiado, el debate e intercambio de ideas tiene por objeto precisamente que los discursos argumentativos y el peso de las razones invocadas persuadan y convenzan a los demás integrantes del cuerpo de dejar de lado las opiniones inicialmente sostenidas para sumarse a otra que hará mayoría y será, por ende, la única conclusión válidamente adoptada por el órgano (Fallos: 329:3109...el caso "Barbarosch")"
Por supuesto (y tristemente), la evaluación de la calidad deliberativa del accionar de la AFSCA en el caso arrojó el resultado de ... HORRIBLE
"...el procedimiento adoptado para la elaboración y dictado de la Res. 1121/2014, el debate y conocimiento previo aludido no habría tenido suficiente aptitud, entidad y eficacia, a los fines de permitir la cabal conformación del recaudo que se viene analizando, con lo cual quedaría sustancialmente afectada la consecución de tal cometido..."
El juez agrega que la medida adoptada también aparece como sustantivamente desproporcionada (asunto que la grossa de Laura Clérico bien podría engalanar con sus impresionantes análisis sobre el tema en algún articulito, no? avísenle, che, a ver si se copa, la necesitamos!).
Pero por sobre todas las cosas celebro y felicito al Juez Alfonso por hacerle honor a la razonabilidad justificatoria.
En sistemas institucionales anómicos, como el nuestro...En un país, como el nuestro, con funcionarios propensos al abuso de poder y a las actitudes normativamente desleales como los comportamientos "chicaneros", los "formalistas" y "finalistas" (gracias, mil veces gracias Carlos Nino por "Un país al margen de la ley")...En un país donde la ley suele ser una trampa...(recordar el cons. 74 del fallo clarín)...en esta clase de entornos... El derecho administrativo sólo podrá ser un derecho de garantías democráticas si sus instituciones y herramientas dogmáticas se reorientan para protegernos contra los abusos típicos que desnaturalizan el ejercicio honesto de la autoridad democrática.
El derecho administrativo de la democracia debe ser un derecho contra abusos anómicos, y la "razonabilidad justificatoria", la "razonabilidad deliberativa", es una herramienta fundamental para preservar la legitimidad de las autoridades, y limitar sus desbores anómicos.
Felicitaciones al Juez Alfonso por esta contribución, digna de consideración por la academia jurídica democrática. Vergüenza para los atropellos performados por la AFSCA.
PD: Felicitaciones al CIJ por publicar el fallo (www.cij.gov.ar)
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