jueves, 17 de diciembre de 2015

UNA CONSTITUCIÓN QUE NO CONOCEMOS. NOMBRAMIENTOS SUPREMOS

- Mirá pibe, no gano para sustos. Excentricidades institucionales, exorbitancias políticas y sinsentidos sociales nos vienen sacudiendo en una sucesión desmesurda hace demasiado tiempo. No puedo siquiera asimilar. ¿Te hago una lista de los disparates a los que debimos tratar de hacer sentido, desde la desaparición del INDEC hasta aquí?
-No!  ya tuve suficiente, pero contame sobre el último episodio: ¿cómo ves esto del decreto que designa jueces de la Corte en comisión? Ahora ya pasaron un par de días, je ¿lo entendiste mejor?
-Si te referís a “la política”, no. Pero nunca pretendí comprender la acción estratégica de nuestros políticos.  Me es imposible. Tampoco le encuentro sentido a hacer meta-interpretación sobre cómo estamos interpretando esto. Desde que se instauró la práctica de la “impunidad retórica” ya no tengo nada que decir al respecto.
-Y sobre el presidente, esto le sirve o no para consolidar poder, liderazgo, autoridad pública, o se lo destruye?
- No tengo idea. No se pensar en esos términos. Como diría Nino, mi indagación no es sobre la “legitimidad subjetiva”, sino sobre la “legitimidad objetiva”.
-No entiendo la diferencia.
-Bueno, ese es tu problema.
- OK, contame algo sobre el derecho y la legitimidad objetiva, entonces. Al menos eso no te es extraño, no? Qué podés decir?.
- Poco y malo, pero vos lo pediste. Veamos:

1.- La cláusula constitucional
Es un poco fascinante. Una cláusula “dormida”, una de esas que estaban ahí y nadie recordaba, ni sabía bien de su función.
Pasará un largo tiempo antes de que volvamos a olvidarnos del Art. 99 inc. 19 (y ojalá nos lo volvamos a olvidar por mucho tiempo). 
Se trata de una regla sobre las atribuciones de la presidencia,  que tenía mucho sentido cuando las sesiones ordinarias del Congreso duraban 5 meses al año, y muy poco desde 1994, cuando duran 9 meses. Sin embargo, la cláusula no sólo está ahí, sino que fue expresamente aggiornada en 1994 (no es una regla que quedó inmóvil, inadvertida desde 1853).
 La cláusula constitucional tiene toda la justificación en el marco de una concepción elitista-pluralista de la democracia (que no se preocupa de que las decisiones públicas se hagan en base a dinámicas inclusivas, participativas, deliberativas), y especialmente para una constitución de caudillismo presidencial como la que ha sido la nuestra, pero que no la encontraría si construyéramos a la Constitución en clave deliberativa y de presidencialismo atenuado, como nos gusta a algunos (pocos).  
En todo caso, una de esas cláusulas que adjudican las tensiones propias de la división de poderes, que reparten las “armas” de cada rama del gobierno, como ocurre desde que Madison, Hamilton y compañía…

2.- La Legalidad Constitucional del decreto presidencial
Ya sé qué hace un tiempito No está muy de moda tomarse en serio la cuestión de la legalidad constitucional. La práctica política desorbitada del  país en los últimos años ha hecho que cada vez importe menos si algo es legal o no. Incluso en la “comunidad jurídica” abundan las discusiones sobre “poder”, “política”, “hegemonías”, “de qué lado estás”, “desde qué lugar hablás”, etc. y escasea el interés por la pregunta: “¿esto está permitido por la constitución”?
Quienes no somos cínicos, ni agnósticos sobre el sentido y el significado constitucional, nos tomamos en serio la pregunta por la legalidad constitucional.
Y si el asunto le interesa a alguien, la legalidad constitucional ha sido preservada en el decreto.  La manera en que entendió su atribución la presidencia, sigue el canon general, tradicional, sobre su alcance y sentido.
En otras palabras, el texto, la interpretación académica, y los antecedentes históricos apoyan la decisión adoptada, desde este punto de vista.
A mi entender esa atribución presidencial sólo debería entenderse permitida si la vacante se produjera en el receso del senado (sería válida c/r al reemplazo de Fayt). Pero la interpretación jurisprudencial y académica clásica ha aceptado que puede ejercerse incluso si se produjo antes.
Digamos, al pasar, que la facultad incluye la designación de juecxs en general, y de juecxs de la Corte en particular. Escuché un argumento, creo que dicho por Arslanian, en el sentido de que sólo comprendía a personal del poder ejecutivo. No le encuentro sustento normativo, y desacredita el texto y la interpretación y aplicación general que se le ha dado a la cláusula.
Me gustó bastante más el argumento, que hacían unxs amigxs, en el sentido de que esta facultad debe interpretarse como limitada a una situación de fuerza mayor que impida la convocatoria a sesiones extraordinarias. Sin dudas si la Constitución dijera eso sería una mejor Constitución. Pero me parece claro que no dice eso, al contrario. De hecho, en 1994 incluimos los poderes de legislación de emergencia por parte del ejecutivo, y esta cláusula usada aquí va por otro lado, completamente, y no hace mención alguna a un supuesto excepcional (el receso del senado es la condición relevante). El argumento es bueno, insisto. Pero creo que pierde como propuesta interpretativa.
En fin, en un Estado que ha sabido vivir al margen de la ley, el dato de que la legalidad constitucional no ha sido violada no es menor.

3.- La Lealtad Constitucional
El caso es muy interesante para traer este tema maravilloso.
En su imprescindible “Un País al Margen de la Ley”, Carlos Nino reseñaba las actitudes hacia las normas que típicamente tenemos. Identificaba a la “lealtad normativa” con la realización de lo que las normas postulan de manera consistente con los fines que se identifican en tales normas. Identificaba al “rechazo normativo” con lo opuesto (repudio a lo ordenado y a sus fines).
Pero sobre todo, identificaba dos casos más interesantes de “deslealtad normativa” típicos: El Finalismo (no hacer lo que la ley ordena, pero para realizar los fines de la ley) y el Formalismo (hacer lo que la ley ordena pero, precisamente, para frustrar sus fines). El caso más recalcitrante de formalismo es el “comportamiento chicanero” (el que juega con el reglamento para frustrarlo, digamos).
A mi juicio, la decisión de la presidencia, está en el límite del comportamiento normativamente leal, en relación con esta facultad constitucional -que veo como muy peculiar, casi monárquica, y que no me gusta nada (pero eso a quién le importa, ya sé).
Creo que es la atribución constitucional en sí, lo que resulta tán raro, incómodo, lo que asumo que en general rechazaríamos como poco consistente con la mejor tradición democráctica.  Esa atribución, esa  facultad, anacrónica, que la Constitución contempla  nos resulta chocante.
Pero el ejercicio presidencial no viola lo que la constitución prevé, y no encuentro que frustre sus fines (que me parecen poco valiosos) en términos de la categoría de lealtad normativa nineana.
Mal que nos pese (y nos pesa), la Constitución le da a la presidencia una habilitación discrecional peculiar en los momentos de receso del senado para estas designaciones, como le da la discreción de convocar o no a sesiones extraordinarias. Dicho sea de paso, todavía aceptamos (disponemos) que el Congreso esté cerrado 3 meses por año, entendés?
Considerando los fines de la ley, me resulta obvio que eso es lo que el tipo de diseño madisoniano  genera  (pluralismo elitista, frenos y contrapesos, armas constitucionales para el Congreso y para la presidencia, la ambición contrarrestando la ambición, etc.).
 A lxs deliberativistas no nos gusta el juego madisoniano, nos parece que no genera dinámicas valiosas, de construcción compartida del derecho (pero ya se sabe, se nos dice ingenuos, naif, etc.). Lxs madisonianxs, lxs agonales y los populistas electoralistas estarán de parabienes.  En este aspecto, en esta facultad anacrónica, la Constitución es como a ellxs les gusta, y la presidencia ha jugado –en el límite del margen de la lealtad, creo- con esas reglas.
Una afinación sobre este punto. En términos de “lealtad normativa” creo que puede trazarse una una diferencia entre 5 niveles (jugamos tan al filo con las normas, que tenemos un hiperlenguaje para todo esto…ese es parte del problema):
(a) La trampa: violar el reglamento
(b) El abuso: desnaturalizar el reglamento
(c) La avivada: aprovecharse de una ventaja del reglamento
(d) El fair play: jugar bien el juego posible dentro del reglamento
(e) La virtud: jugar el mejor juego posible que el reglamento intenta crear.
Me inclino a ubicar la decisión presidencial en “c”. Pero entiendo que el rango de desacuerdo razonable fuera de (b) a (d).

3.- El cuidado y la construcción de la Legitimidad Institucional
Pensando en “nosotros”, la comunidad política: ¿Apunta  la decisión a (re)construir una práctica institucional inteligible, sensata, valiosa? No veo una sola razón para pensar que lo haga (o para imaginar de qué manera lo haría). Esto es lo más obvio de todo, para todos, supongo.
 Lxs maquiavelistas del poder dirán…”si sale bien estaba bien”. Pero yo no.
Los mayoritaristas dirán “la legitimidad depende de los votos”. Pero yo no.
Quienes pensamos en el valor de los procesos y las prácticas y su legitimidad, tenemos otro criterio de análisis. Y desde ese punto de vista, la heterodoxia procedimental apunta en el sentido inverso. Hace tiempo ya, creo, escribí que el clave de la legitimidad en argentina no era simbólica (la banda, la toga, etc.) ni sustantiva (tomar la decisión correcta) sino procedimental (construir identificación agencial ciudadana para las decisiones públicas). El artículo se llamaba algo así como “A la búsqueda de un pasado”. No te lo voy a repetir aquí, claro.
El consuelo que nos queda es que esta decisión es sólo el comienzo del procedimiento, y en su devenir, podríamos re-construir legitimidad, si es que los actores así se lo proponen y se comprometen. La postergación a Febrero para avanzar con la implementación es ciertamente un avance.

4.- La Construcción de una Práctica Constitucional
Una tragedia de nuestra cultura constitucional es que carecemos de consensos básicos más o menos estables sobre el sentido de nuestra práctica constitucional, sobre el rol de la constitución (del derecho) frente a la política, sobre lo que requiere tomarnos la constitución en serio, sobre el tipo de actitudes que debemos tener hacia el derecho y las normas, y (más triste aún) sobre qué clase de comunidad constitucional estamos tratando de ser.
En este contexto, episodios como el de la designación en comisión de Jueces de la Corte son como una palabra arrojada a la torre de babel.
Hace algunas décadas se defendía constitucionalmente la existencia incluso de gobiernos de facto. Hace menos, la elección popular de los representantes sectoriales en el consejo de la magistratura.  El caso que nos sorprende ahora es cualitativamente diferente, pero lo suficientemente excéntrico como para obligarnos a indagar, otra vez, qué constitución, qué democracia, qué estructura de legitimidad política estamos tratando de construir; y la falta de una práctica común es un obstáculo enorme a la inteligibilidad de esto que estamos haciendo.

-En suma, poco y malo, como te decía.
- Te perdono. Olvíemosnos de esto un rato. Escuchaste el último disco de Spinetta?
-No, tá bueno?
-El alma revelada.  No te puedo creer que no lo escuchaste, qué estuviste haciendo todo este tiempo?!
-No sé, mirando el culebrón del traspaso, creo.
-uh, cierto. Ya me había olvidado.  Andate a escuchar la versión acústica de “IRIS”. Es lo único imprescindible hoy.