jueves, 17 de diciembre de 2015

UNA CONSTITUCIÓN QUE NO CONOCEMOS. NOMBRAMIENTOS SUPREMOS

- Mirá pibe, no gano para sustos. Excentricidades institucionales, exorbitancias políticas y sinsentidos sociales nos vienen sacudiendo en una sucesión desmesurda hace demasiado tiempo. No puedo siquiera asimilar. ¿Te hago una lista de los disparates a los que debimos tratar de hacer sentido, desde la desaparición del INDEC hasta aquí?
-No!  ya tuve suficiente, pero contame sobre el último episodio: ¿cómo ves esto del decreto que designa jueces de la Corte en comisión? Ahora ya pasaron un par de días, je ¿lo entendiste mejor?
-Si te referís a “la política”, no. Pero nunca pretendí comprender la acción estratégica de nuestros políticos.  Me es imposible. Tampoco le encuentro sentido a hacer meta-interpretación sobre cómo estamos interpretando esto. Desde que se instauró la práctica de la “impunidad retórica” ya no tengo nada que decir al respecto.
-Y sobre el presidente, esto le sirve o no para consolidar poder, liderazgo, autoridad pública, o se lo destruye?
- No tengo idea. No se pensar en esos términos. Como diría Nino, mi indagación no es sobre la “legitimidad subjetiva”, sino sobre la “legitimidad objetiva”.
-No entiendo la diferencia.
-Bueno, ese es tu problema.
- OK, contame algo sobre el derecho y la legitimidad objetiva, entonces. Al menos eso no te es extraño, no? Qué podés decir?.
- Poco y malo, pero vos lo pediste. Veamos:

1.- La cláusula constitucional
Es un poco fascinante. Una cláusula “dormida”, una de esas que estaban ahí y nadie recordaba, ni sabía bien de su función.
Pasará un largo tiempo antes de que volvamos a olvidarnos del Art. 99 inc. 19 (y ojalá nos lo volvamos a olvidar por mucho tiempo). 
Se trata de una regla sobre las atribuciones de la presidencia,  que tenía mucho sentido cuando las sesiones ordinarias del Congreso duraban 5 meses al año, y muy poco desde 1994, cuando duran 9 meses. Sin embargo, la cláusula no sólo está ahí, sino que fue expresamente aggiornada en 1994 (no es una regla que quedó inmóvil, inadvertida desde 1853).
 La cláusula constitucional tiene toda la justificación en el marco de una concepción elitista-pluralista de la democracia (que no se preocupa de que las decisiones públicas se hagan en base a dinámicas inclusivas, participativas, deliberativas), y especialmente para una constitución de caudillismo presidencial como la que ha sido la nuestra, pero que no la encontraría si construyéramos a la Constitución en clave deliberativa y de presidencialismo atenuado, como nos gusta a algunos (pocos).  
En todo caso, una de esas cláusulas que adjudican las tensiones propias de la división de poderes, que reparten las “armas” de cada rama del gobierno, como ocurre desde que Madison, Hamilton y compañía…

2.- La Legalidad Constitucional del decreto presidencial
Ya sé qué hace un tiempito No está muy de moda tomarse en serio la cuestión de la legalidad constitucional. La práctica política desorbitada del  país en los últimos años ha hecho que cada vez importe menos si algo es legal o no. Incluso en la “comunidad jurídica” abundan las discusiones sobre “poder”, “política”, “hegemonías”, “de qué lado estás”, “desde qué lugar hablás”, etc. y escasea el interés por la pregunta: “¿esto está permitido por la constitución”?
Quienes no somos cínicos, ni agnósticos sobre el sentido y el significado constitucional, nos tomamos en serio la pregunta por la legalidad constitucional.
Y si el asunto le interesa a alguien, la legalidad constitucional ha sido preservada en el decreto.  La manera en que entendió su atribución la presidencia, sigue el canon general, tradicional, sobre su alcance y sentido.
En otras palabras, el texto, la interpretación académica, y los antecedentes históricos apoyan la decisión adoptada, desde este punto de vista.
A mi entender esa atribución presidencial sólo debería entenderse permitida si la vacante se produjera en el receso del senado (sería válida c/r al reemplazo de Fayt). Pero la interpretación jurisprudencial y académica clásica ha aceptado que puede ejercerse incluso si se produjo antes.
Digamos, al pasar, que la facultad incluye la designación de juecxs en general, y de juecxs de la Corte en particular. Escuché un argumento, creo que dicho por Arslanian, en el sentido de que sólo comprendía a personal del poder ejecutivo. No le encuentro sustento normativo, y desacredita el texto y la interpretación y aplicación general que se le ha dado a la cláusula.
Me gustó bastante más el argumento, que hacían unxs amigxs, en el sentido de que esta facultad debe interpretarse como limitada a una situación de fuerza mayor que impida la convocatoria a sesiones extraordinarias. Sin dudas si la Constitución dijera eso sería una mejor Constitución. Pero me parece claro que no dice eso, al contrario. De hecho, en 1994 incluimos los poderes de legislación de emergencia por parte del ejecutivo, y esta cláusula usada aquí va por otro lado, completamente, y no hace mención alguna a un supuesto excepcional (el receso del senado es la condición relevante). El argumento es bueno, insisto. Pero creo que pierde como propuesta interpretativa.
En fin, en un Estado que ha sabido vivir al margen de la ley, el dato de que la legalidad constitucional no ha sido violada no es menor.

3.- La Lealtad Constitucional
El caso es muy interesante para traer este tema maravilloso.
En su imprescindible “Un País al Margen de la Ley”, Carlos Nino reseñaba las actitudes hacia las normas que típicamente tenemos. Identificaba a la “lealtad normativa” con la realización de lo que las normas postulan de manera consistente con los fines que se identifican en tales normas. Identificaba al “rechazo normativo” con lo opuesto (repudio a lo ordenado y a sus fines).
Pero sobre todo, identificaba dos casos más interesantes de “deslealtad normativa” típicos: El Finalismo (no hacer lo que la ley ordena, pero para realizar los fines de la ley) y el Formalismo (hacer lo que la ley ordena pero, precisamente, para frustrar sus fines). El caso más recalcitrante de formalismo es el “comportamiento chicanero” (el que juega con el reglamento para frustrarlo, digamos).
A mi juicio, la decisión de la presidencia, está en el límite del comportamiento normativamente leal, en relación con esta facultad constitucional -que veo como muy peculiar, casi monárquica, y que no me gusta nada (pero eso a quién le importa, ya sé).
Creo que es la atribución constitucional en sí, lo que resulta tán raro, incómodo, lo que asumo que en general rechazaríamos como poco consistente con la mejor tradición democráctica.  Esa atribución, esa  facultad, anacrónica, que la Constitución contempla  nos resulta chocante.
Pero el ejercicio presidencial no viola lo que la constitución prevé, y no encuentro que frustre sus fines (que me parecen poco valiosos) en términos de la categoría de lealtad normativa nineana.
Mal que nos pese (y nos pesa), la Constitución le da a la presidencia una habilitación discrecional peculiar en los momentos de receso del senado para estas designaciones, como le da la discreción de convocar o no a sesiones extraordinarias. Dicho sea de paso, todavía aceptamos (disponemos) que el Congreso esté cerrado 3 meses por año, entendés?
Considerando los fines de la ley, me resulta obvio que eso es lo que el tipo de diseño madisoniano  genera  (pluralismo elitista, frenos y contrapesos, armas constitucionales para el Congreso y para la presidencia, la ambición contrarrestando la ambición, etc.).
 A lxs deliberativistas no nos gusta el juego madisoniano, nos parece que no genera dinámicas valiosas, de construcción compartida del derecho (pero ya se sabe, se nos dice ingenuos, naif, etc.). Lxs madisonianxs, lxs agonales y los populistas electoralistas estarán de parabienes.  En este aspecto, en esta facultad anacrónica, la Constitución es como a ellxs les gusta, y la presidencia ha jugado –en el límite del margen de la lealtad, creo- con esas reglas.
Una afinación sobre este punto. En términos de “lealtad normativa” creo que puede trazarse una una diferencia entre 5 niveles (jugamos tan al filo con las normas, que tenemos un hiperlenguaje para todo esto…ese es parte del problema):
(a) La trampa: violar el reglamento
(b) El abuso: desnaturalizar el reglamento
(c) La avivada: aprovecharse de una ventaja del reglamento
(d) El fair play: jugar bien el juego posible dentro del reglamento
(e) La virtud: jugar el mejor juego posible que el reglamento intenta crear.
Me inclino a ubicar la decisión presidencial en “c”. Pero entiendo que el rango de desacuerdo razonable fuera de (b) a (d).

3.- El cuidado y la construcción de la Legitimidad Institucional
Pensando en “nosotros”, la comunidad política: ¿Apunta  la decisión a (re)construir una práctica institucional inteligible, sensata, valiosa? No veo una sola razón para pensar que lo haga (o para imaginar de qué manera lo haría). Esto es lo más obvio de todo, para todos, supongo.
 Lxs maquiavelistas del poder dirán…”si sale bien estaba bien”. Pero yo no.
Los mayoritaristas dirán “la legitimidad depende de los votos”. Pero yo no.
Quienes pensamos en el valor de los procesos y las prácticas y su legitimidad, tenemos otro criterio de análisis. Y desde ese punto de vista, la heterodoxia procedimental apunta en el sentido inverso. Hace tiempo ya, creo, escribí que el clave de la legitimidad en argentina no era simbólica (la banda, la toga, etc.) ni sustantiva (tomar la decisión correcta) sino procedimental (construir identificación agencial ciudadana para las decisiones públicas). El artículo se llamaba algo así como “A la búsqueda de un pasado”. No te lo voy a repetir aquí, claro.
El consuelo que nos queda es que esta decisión es sólo el comienzo del procedimiento, y en su devenir, podríamos re-construir legitimidad, si es que los actores así se lo proponen y se comprometen. La postergación a Febrero para avanzar con la implementación es ciertamente un avance.

4.- La Construcción de una Práctica Constitucional
Una tragedia de nuestra cultura constitucional es que carecemos de consensos básicos más o menos estables sobre el sentido de nuestra práctica constitucional, sobre el rol de la constitución (del derecho) frente a la política, sobre lo que requiere tomarnos la constitución en serio, sobre el tipo de actitudes que debemos tener hacia el derecho y las normas, y (más triste aún) sobre qué clase de comunidad constitucional estamos tratando de ser.
En este contexto, episodios como el de la designación en comisión de Jueces de la Corte son como una palabra arrojada a la torre de babel.
Hace algunas décadas se defendía constitucionalmente la existencia incluso de gobiernos de facto. Hace menos, la elección popular de los representantes sectoriales en el consejo de la magistratura.  El caso que nos sorprende ahora es cualitativamente diferente, pero lo suficientemente excéntrico como para obligarnos a indagar, otra vez, qué constitución, qué democracia, qué estructura de legitimidad política estamos tratando de construir; y la falta de una práctica común es un obstáculo enorme a la inteligibilidad de esto que estamos haciendo.

-En suma, poco y malo, como te decía.
- Te perdono. Olvíemosnos de esto un rato. Escuchaste el último disco de Spinetta?
-No, tá bueno?
-El alma revelada.  No te puedo creer que no lo escuchaste, qué estuviste haciendo todo este tiempo?!
-No sé, mirando el culebrón del traspaso, creo.
-uh, cierto. Ya me había olvidado.  Andate a escuchar la versión acústica de “IRIS”. Es lo único imprescindible hoy.



8 comentarios:

  1. gus, tengo un montón de acuerdos Y desacuerdos con lo tuyo (siempre un talento, y a retomar siempre "a la búsqueda de un pasado"). pero un tema también fascinante (es mi tema de la época) es cómo leer una constitución que (la nuestra como todas las demás, pero un poco más que las demás) es una constitución escrita y modificada en tiempos diferentes, con fines diferentes (idea de democracia elitista en el siglo xix, idea de democracia de avanzada o claramente no elitista en el siglo xx) por personas que negociaron mal, y por tanto no sintetizaron sus visiones opuestas sino que las acumularon unas sobre otras (hablo de redacciones "por acumulación" y no "de síntesis"), con lo cual construyeron un texto que, por sus diferencias de criterios en el tiempo, y sus "acumulaciones" de pretensiones opuestas, sugiere muchas cosas opuestas. en ese sentido, no coincido con vos en que la constitución da lugar a tal o cual cosa contraria: es cierto que hay mil cláusulas disparando en mil direcciones diferentes, pero el tema es cómo leemos el conjunto, para alisar eso que no merece ser leído (como vos lo estás haciendo) en el sentido frankeinsteniano de "está esta mano que pertenece a un lobo, está este ojo que pertenece a un cordero". la constitución no puede ser leída como compatible con una cosa y la contraria. y no merece ser leída tampoco como que es la constitución elitista del 53. y en el 94, es en parte híper progresista y en parte híper caudillista. y no puede ser vista como todo a la vez. quiero decir, la letra no existe así, es lo que entendemos razonablemente que dice la letra, y no hay por qué conceder la convivencia con el cualunquismo. seguimos

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    1. Es un gran punto. Muchas gracias. Creo que me ayuda a entender mejor un par de cosas que no tenía claras.
      1.- Concuerdo con tu caracterización general de una actitud interpretativa valiosa (y sobre las que no lo son tanto)en general, y hacia la constitución argentina en particular.

      2.- El tema, sería con esta cláusula, que tildo como "desconocida" (para la comunidad interpretativa...o sea, nosotrxs, el pueblo) y su relevancia, función y rol en la estructura de la constitución arg.. A mi me parece, simplemente, que es una cláusula no polémica, ni preteciosa, ni sustanciosa (si lo es la decision, pero no la cláusula).
      Para decirlo mejor diría, en clave Dowrkiniana, que es una de esas en las que Dworkin decía que la lectura moral no tenía -no debería tener- mucho espacio (su ejemplo con la edad del presidente).
      Para mí esta cláusula está construida (y debemos tomarla) así. No es una cláusula de principio, es una tontera, una regla organizativa clara... como la edad del presidente, o el día en que empieza un mandato). vuelvo en seguida al punto.
      3.- Sobre la constitución argentina en gral, en general, yo tiendo a creer que, sobre todo en las cláusulas de salas de máquinas hay tensiones sobre visiones de diseño. En relación con las cláusulas que tienen "reglas", el margen de construcción consistente de una visión de principio tiene límites en el texto de las reglas (me refiero a las cláusulas en las que, diría Dwor., lxs constituyentes no trataron de establecer un principio, ni un concepto normativo para que construyamos concepciones sobre él, sino una regla). Es ahí donde sitúo a ésta en particular.

      4.- O sea, creo que concuerdo (no podría ser de otro modo) con tu punto de vista general. Y creo que lo aplico en el caso (entiendo a la dimensión de esta regla de modo diferente, pero no a la constitucion, ni a la interpretación).

      5.- Tu punto me hace entender mejor, creo, el desacuerdo que tendríamos. Creo que desacordamos en el tipo de aproximación que creemos que esta cláusula (no la constitución en general, ni la argentina en particular) merece.

      Algo así, me parece.

      Gracias! y abrazo.

      PD: Y en todo caso, mientras acordemos sobre el temasooo de Spinetta, tamos bien!!

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  2. Vi el video Roberto y a pesar de que Gustavo se subsume mas a la particularidad de la norma "en discusión" y vos trataste de demostrar la necesidad de la armonía constitucional justamente para que no ocurran estas cositas, mas alla de contenidos y formas como decis en la clasecita de la ley (muy interesante).
    Amen de esas dos diferencias sabemos que estamos ante una norma que raspa a la legitimidad pero es totalmente valida y vigente, ahora se comienza con el 222, publicaciones ya el lunes a consideración por 15 dias etc...para llegar al senado mas tranquilos con mas margen de discusión, no creo que los candidatos presenten algun problema de fondo no son ni reposo ni Carles con todo respeto.
    Por lo demas, "empleo" se implemento en 1860 para todos los funcionarios dependientes del acuerdo del senado, los del PEN diplomaticos militares y jueces dice "el espiritu del legislador", mas aca Bidart Campos y Gelli lo han respetado y no seran grandes argumentadores pero si buenos interpretes de la norma y concuerdo con ese análisis aparte de que hay que ir simplemente al 110 del 94 para ser armónicos como corresponde y en cuanto se pueda.
    Queda la pata convencional, que habla de independencia de los jueces, y la habrá en la medida que se complete este remanido procedimiento que era, seguramente, de ultima ratio por ahi para justificarlo porque inconstitucional no es, es utilizado forzadamente.
    Y en cuanto a querer parecer EEUU con las estadisticas que tiran los que mas saben del derecho del norte, la asimetría social es tan evidente que institucionalmente es inútil comparar, si tener como guía en la parte que sirva, en lo bueno.
    Hay jura en febrero, hay inamovilidad hasta el 30 de noviembre en caso de no expedirse el senado, cada firma es valida como la que mas mientras dure el juez en la función, cobran a partir de la jura y finalmente creo que en marzo días después de la jura se define la cuestion.
    Creo que no era necesario, pasó y queda como algo extremista si se quiere que no debe volver a repetir...pero sigue siendo un acto de gobierno, hay que enderezarlo si se quiere, hoy ya estan en los diarios los curriculums y el 83/2015 esta en plena vigencia sin contrariar a la C.N.
    Definitivamente por un par de meses creo que no era necesario hacerse el principe.
    La busqueda Gustavo, y yo los entiendo por el nivel de academia al que estan acostumbrados, es la de primero conocer los principios fundantes de la republica basicamente porque parece una perogrullada pero no lo es y despues si entrar a buscar cosas mas "complejas" como armonias, consensos, tipos de escrutinio.
    Todo esto en la teoria, y si en algun momento alguien se digna a llevar eso a la practica politica y ciudadana seria lo optimo, pero hacerlo como regla no como alguien que presenta algo novedoso y todos se van contentos porque es muy bueno pero se olvidaron a las dos cuadras.
    No es una tragedia, siquiera hay algo ilegal, pero no es lo deseable, ahora como se dijo se ha hecho cada cosa...como decia un profesor tratemos de ser benevolos y contribuyamos a seguir mejorando (por ejemplo, en el despelote si se me permite, los nombres propuestos son los mejores en mucho tiempo).
    Saludos.

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  3. Gustavo, gran artículo. Brillante el comentario de Roberto también.
    Me permito un desacuerdo. Sobre el final, cuando decís: "Una tragedia de nuestra cultura constitucional es que carecemos de consensos básicos más o menos estables sobre el sentido de nuestra práctica constitucional, sobre el rol de la constitución (del derecho) frente a la política, sobre lo que requiere tomarnos la constitución en serio, sobre el tipo de actitudes que debemos tener hacia el derecho y las normas, y (más triste aún) sobre qué clase de comunidad constitucional estamos tratando de ser.
    En este contexto, episodios como el de la designación en comisión de Jueces de la Corte son como una palabra arrojada a la torre de babel."
    (Creo que la analogía frankensteiniana de Roberto guarda cierta relación con tu referencia a la Torre de Babel).
    En concreto, creo que tu postura en el párrafo citado es un poco pesimista y no refleja con claridad ciertas transformaciones que, creo, se están dando en el plano social (en cuanto a cómo leemos la constitución y qué esperamos de los distintos actores políticos). Creo que el hartazgo respecto del kirchnerismo obedeció a un renacimiento de esta suerte de consciencia constitucional, y me parece que en este aspecto hay más consensos de los que sugerís. No es casualidad que el decreto de Macri -por más que pueda ser defendido como constitucional, aunque sólo desde una interpretación textualista u originalista, agregaría- ha generado un rechazo casi unánime por parte de sectores sociales que incluyen desde la academia jurídica a los principales comunicadores mediáticos. Ese tipo de acuerdos, ante los cuales quienes defienden con convicción la designación por comisión de estos dos jueces han quedado como voces marginales, entiendo que nos dicen mucho de cómo debiera ser leída la constitución. Y no hago hincapié aquí en la cuestión de los números (no importa que quienes se oponen sean la mayoría), sino en los argumentos de fondo que han dado ambas partes.
    Saludos
    Tomás

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    1. Gracias!
      Ojalá tuvieras razón.
      Por mi parte, creo que el rechazo unánime fue a nivel evalativo, pero no a nivel interpretativo (de legalidad constitucional).
      Hemos (la comunidad jurídica) dicho cualquier cosa (de todo lo imaginable) acerca de cómo entender -interpretar- esa clásula, esa atribución de la presidencia...
      Creo, con vos, que la inteligibilidad valorativa va ganando progresiva cohesión (queremos tomarnos la constitución en serio...). Mi punto babeliano era la inteligibilidad interpretativa, qué constitución es la que queremos tomarnos en serio...digamos.
      Gracias, nuevamente

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    2. tu punto me ha hecho reconsiderar el título de la entrada. salute

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    3. Pero no ves cierta cohesión en cuanto a la cuestión interpretativa, tambien? Al márgen de que me parece que ambas cuestiones -evaluativa e interpretativa- van muy de la mano... Pero mi punto es: muchos comentarios no solo fueron en el sentido "que macana se mandó Macri" o " esto que hizo constituye un error político", sino que también me pareció ver cierto consenso, a nivel académico y también social, respecto de que la constitución, como dice Roberto, "no merece ser interpretada de esa forma". Saludos, gracias a vos

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