martes, 30 de septiembre de 2014

DOS HERMOSOS ERRORES EN EL FALLO DE MARINELLI CONTRA CARRIÓ/SÁNCHEZ

El CIJ difunde el fallo del Juez Marinelli en el que rechaza la cautelar de los diputados Carrió y Sánchez (http://www.cij.gov.ar/inicio.html)

No tengo una opinión formada acerca de la procedencia o no de la cautelar que habían pedido (y mucho menos, acerca de su caso de fondo)


Pero he leído el fallo del Juez Marinelli y en sus pocas páginas brillan cegadores dos errores tan hermosos, tán perfectos, que da una pena enorme.

El Fallo se Asienta en Dos Argumentos. Y ambos están mal, sobre todo el primero...que todavía me tiene agarrándome de los pelos con una mano, mientras escribo con la otra (disculpen errores de tipeo):

1.- Cons. 4: el fallo afirma que la Corte ha afirmado repetidamente que al poder judicial le está vedado interferir en los procesos de sanción de las leyes...y cita unos cuantos precedentes entre paréntesis. Si fuera cierto, sería un muy buen argumento.

Pero la propia Corte lo desmiente. No sólo eso, lo desmiente incluso en uno de los fallos que se citan en el fallo!!!

El fallo cita "Fallos 323:2256", y allí puede leerse lo siguiente:

"Cons. 10) Que, en cuanto a la cuestión de fondo debatida
en el sub examine, cabe señalar que lo relativo al proceso de
formación y sanción de las leyes, al constituir una atribución
propia de los dos poderes constitucionalmente encargados de
ello (el Congreso y el Poder Ejecutivo, según lo establecen
los arts. 77 a 84 de la Constitución Nacional), resulta, por
regla general, ajeno a las facultades jurisdiccionales de los
tribunales (Fallos: 53:420; 141:271; 143:131 y 210:855, entre
otros). Empero, es doctrina de esta Corte que tal criterio
reconoce excepción en los supuestos -como el suscitado en el
sub examine- en que se ha demostrado fehacientemente "la falta
de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que
condicionan la creación de la ley" (Fallos: 256:556; 268:352 y
doctrina de Fallos: 311:2580, cons. 4° y 5°, entre otros)."

Y ni te digo lo que dicen los otros fallos citados... 



2.- Cons. 6: El juez argumenta que los diputados reclaman por una afectación personal, pero que el remedio que piden "no tendría una incidencia particularizada", sino que tendría impacto en muchos otros sujetos (otros diputados) que no participaron del juicio.

El juez confunde alcance jurídico e impacto fáctico de una decisión, o de un remedio judicial. El impacto fáctico en otros sujetos es irrelevante para definir la legitimidad del remedio judicial (en todo caso, habilita a que esos otros sujetos puedan presentarse como terceros).
Es como que se hubiera rechazado el amparo de la Dra. Labatón, que reclamaba por su propio derecho a trabajar, porque poner rampas en tribunales incidiría en muchas otras personas (o que no se puede talar el árbol de mi vecino que arruina mi casa porque hay otros vecinos colindantes que aprovechan su sombra).
Si el remedio es muy gravoso empíricamente...el juez debe buscar otro...pero la mera implicancia fáctica de un remedio que protege derechos no puede nunca ser una justificación para dejar la violación sin protección. Menos aún para declarar su improcedencia.
Sólo sería improcedente si el alcance jurídico que se pretende es discordante con la esfera de derechos de los sujetos (y eso es un problema de legitimación). Pero nada de eso ocurría en el caso, según lo que el propio juez ha dicho.

En fin, suele pasar (cada vez que se usan clichés en lugar de argumentos razonados)

TRES FORMAS DE DESACATO (en inglés y castellano)

No lo niegues. No me niegues que en algún rinconcito del alma, el desacato te da algo de orgullo, un cosquilleo de endorfinas.
Sí, verdad? Hay algo de aroma a flores de libertad en esto. ¿Cómo puede ser?
Fácil, en castellano y en inglés, es muy fácil.

CASTELLANO
La palabra DESACATO tiene tres acepciones 
1. Falta del debido respeto a los superiores.
2. Irreverencia para con las cosas sagradas.
3. En algunos ordenamientos, delito que se comete calumniando, injuriando, insultando o amenazando a una autoridad en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, ya de hecho o de palabra, o ya en escrito que se le dirija.
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Griesa aplica a Argentina la 3ra.
Nuestro Gobierno cree que Griesa quiere aplicarnos la 1ra (creyéndose superior) o la 2da (creyéndose sagrado)...y es sólo "un juez municipal". Por eso, desacatar es correcto...quién carajos se cree este tipo, después de todo.
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INGLÉS
Aquí la cosa es todavía más bella, casi poética diría.
La palabra CONTEMPT  también tiene, básicamente, tres acepciones.

1: A feeling that someone or something is not worthy of any respect or approval
2: A lack of respect for or fear of something that is usually respected or feared
3.- Speech or behavior that does not show proper respect to a court or judge
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Griesa aplica a Argentina la 3ra. 
Nuestra argentinidad cultural reivindica la 2da ("no llores por mí, the world" lo expresa magistralmente).
Y respecto de Griesa...pues le aplicamos la 1ra (sólo es un "juez municipal").
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Una (otra) forma de ver este problemita con el DESACATO...en términos culturales...es que se no hemos podido dibujar una la línea inteligible entre la IRREVERENCIA y el DESPRECIO... y así andamos, recalculando cada 2 segundos.. 

domingo, 28 de septiembre de 2014

EL MEJOR PAPER DE LA ÚLTIMA (Y DE LA PRÓXIMA) DÉCADA (CON POSDATA)

Siempre me gustó la elegancia del "principio de razón suficiente" de Leibniz.
Lo mismo me pasaba con la idea aristotélica de que todo ser tiene un fin, y que realizar ese fin es la felicidad.
Quiero decir, me gustaría que así fueran las cosas (sería un universo tán elegante)...aunque las cosas no son así.

En todo caso, si este blogcinho tuviera un fin que realizar; si hubiera alguna (buena) razón que lo  explicara... estoy seguro de que ese fin y esa razón consistirían en poner en tus manos este paper.



El único paper que deberías leer (no leas nada más hasta que no lo leas esto, en serio).
El paper aleph.
El paper que cambió la historia sobre cómo escribir.
El mejor paper que se escribirá en castellano en los próximos 10 años (por lo menos).



Guillermo Moro, damas y caballeros (acaso, otra forma de ser Spinetta).


PD a MARTÍBN BÖHMER: Mientras miras las nuevas solas, vos ya sos parte del mar...vos yá sos parte del mar.



2.5.- Moro by GustavoMaurino


La joya reluce en "Los Derechos Sociales en la Gran Buenos Aires". Eudeba. Buenos Aires. 2013

viernes, 26 de septiembre de 2014

DEL MOTOCHORRO MEDIÁTICO AL CÓDIGO PENAL. PROGRESISTAS Y CONSERVADORES: TODOS EQUIVOCADOS

Este post se lee acompañado del negro atila (no te asustes, podría ser peor) 
https://www.youtube.com/watch?v=wJNpnc90Grk


I.- ESCENAS DEL DESACUERDO

El reciente episodio del motochorro mediático vuelve a encender los incandescentes debates que ya nos habían puesto los dientes de punta cuando se activó la cuestión del borrador de anteproyecto de nuevo código penal.
El nuevo campeón del populismo penal –ya sabés- toma la posta que había enarbolado Mr.+ y critica que las leyes penales (y su aplicación judicial) se hagan de espaldas a la sociedad, inspirada  en ideas contrarias a los reclamos y demandas de la gran mayoría de la sociedad, con soluciones que hieren la sensibilidad y convicciones más básicas de la gran mayoría de la sociedad. Ambos campeones -tan seguros de la representatividad social de su posición- proclaman y solicitan que estos asuntos se diriman con los mecanismos de participación y expresión popular (Mr.+ pedía consulta popular sobre el proyecto de código y el nuevo campeón desafía a los “garantistas” a presentarse a elecciones).
Esta crítica militante activa diversas respuestas de parte de quienes están de acuerdo con los lineamientos del garantismo en cuestiones penales, y también de quienes  consideraban inaceptables los caminos participativos –formales e informales-  para dirimir esta clase de cuestiones.
El asunto difícilmente podría ser más fascinante para el análisis, ofrece numerosos aspectos de tensión, que tocan los núcleos conflictivos, críticos de los desafíos políticos, institucionales y culturales de la generación democrática (no me ocuparé aquí de los aprovechamientos oportunistas que asechan por derecha, izquierda y centro, claro, que obviamente los hay).
Me tomaré en serio el desacuerdo.


II.- UN DESACUERDO EN VARIAS DIMENSIONES….PERO UN ACUERDO PROFUNDO?

En este caso puntual, creo que identificar algunos de los núcleos del desacuerdo y comprender cómo es que dicha tensión se conforma y de qué visiones de alimenta, permite explicar dónde es que se traban las perspectivas, cómo es que se conforman los “empates” o bloqueos, y por qué es tán difícil superarlos constructivamente.
Los puntos importantes de tensión en relación con el derecho penal (las leyes y las prácticas del poder judicial) podrían ser tres. Tenemos respuestas conflictivas y antagónicas a las siguientes tres preguntas (que están relacionadas, pero son diferentes e independientes):
1.- QUIÉN HACE LA LEY PENAL? ¿La ley penal –en sus fines y medios- debe hacerse para responder a los intereses y demandas sociales o a lo que los expertos técnicos y los dirigentes políticos entienden como la mejor teoría sobre lo que deben ser sus fines y medios?
Hay que elegir entre ambas posiciones, no hay término medio en el debate actual, y las dos posiciones antagónicas aquí son el “populismo” y el “elitismo”

2.- CUÁL ES EL SENTIDO DE LA LEY PENAL?: La ley penal es un asunto que se regula mejor en base a la posibilidad de realización de mejoras Sociales/Políticas que se persiguen, o en base a principios Filosóficos/Técnicos que son independientes de las consecuencias de su aplicación?
Las dos posiciones antagónicas aquí, y no hay término medio, son el “instrumentalismo” y el “principismo”

3.- CUÁL DEBE SER LA SUSTANCIA DE LA LEY PENAL? El derecho penal debe ser un sistema de prevención/castigo o de pacificación/integración social.
Las dos posiciones antagónicas aquí son la visión “preventiva/punitivista” y la “integradora/reconciliadora”.

Es fácil advertir algunas correlaciones entre las respuestas a algunas preguntas. La más obvia –la pesadilla del penalista progresista- es que en una comunidad con inclinaciones sociales punitivistas, la respuesta “populista” a la primer pregunta, determinará una respuesta “preventiva/punivisita” a la tercera. Del mismo modo opera la pesadilla inversa, quien asume que lxs más influyentes y autorizadxs penalistas académicos son liberales, garantistas, minimalistas o incluso abolicionistas, anticipa que si se responde por el elitismo a la primera pregunta, previsiblemente la respuesta a la tercera irá por el lado “integrador/reconciliador”.
Lo primero que me interesa resaltar es la ausencia de un debate alrededor de la segunda pregunta.  La razón, creo, es simple. Todos los participantes de esa tensión asumen inequívocamente –y comparten un acuerdo sobre el punto- la posición del “instrumentalismo”.
Lo único que se cuela, en los momentos más argumentados de la discusión, es que en ambas posiciones subyace un enfoque diferente sobre lo que se quisiera realizar con el derecho penal, entendido como instrumento para ciertos fines sociales. Ya volveremos sobre eso, ciertamente.

III.- EL DEBATE POR DENTRO. CONSERVADORES VS. PROGRESISTAS

Ahora bien. ¿Cómo está trabado el debate en la arena pública?  (fuera de las chicanas y oportunismos). Como dije, fundamentalmente, se discuten las preguntas “1” y “3”, y las respuestas muestran que la cristalización de una facción ideológicamente conservadora que optó por el par de respuestas “populismo/punitivismo” y otra típicamente progresista optó por el par “elitismo/integración” (esa combinación de “pares” es meramente contingente. El progresismo ha sido populista en muchas cuestiones y el conservadurismo ha sido “reconciliador/integrador” en ciertas cuestiones incluso de derecho penal).
Por mi parte, creo que comprendemos mejor el desacuerdo, que es genuino y serio,  reflexionando más detenidamente sobre la pregunta 2, y la respuesta implícita de ambas posiciones.
Como dije, mi impresión es que las dos facciones asumen el instrumentalismo del derecho penal. Ambas posiciones asumen y tratan de dominar y llevar hacia el lado de sus preferencias la eficacia simbólica e instrumental del derecho penal.
La tesis conservadora pretende que el derecho sea, simbólicamente, un instrumento de interiorización de pautas de comportamientos y expresión positiva de las valoraciones sociales más extendidas;  e instrumentalmente, un neutralizador de la impunidad de quienes se rebelan contra ellas (el motochorro mediático). El Derecho Penal debe contrarrestar un mal endémico en nuestra comunidad: la rebeldía antisocial impune, o la impunidad rebelde de los antisociales. El derecho penal debe ser una herramienta de imperio de la ley.
La tesis progresista  quiere que el derecho penal exprese simbólicamente el valor de una comunidad inclusiva, fraterna y diversa –igualitaria, en suma-, no perfeccionista, ni prejuiciosa. A nivel instrumental, pretende reformar el derecho penal actual para neutralizar los componentes que operativizan su tradicional selectividad estigmatizante. El derecho penal debe contrarrestar un mal endémico en nuestra comunidad: La injusticia distributiva excluyente y discriminatoria. El derecho penal debe ser una herramienta de la justicia social.
A su vez, el conservador cree que progresista desprecia la legalidad y además favorece una igualdad sin responsabilidad;  y el progresista cree que el conservador desprecia la igualdad y además favorece una legalidad arbitraria.
La intensidad y encarnizamiento en la discusión no puede comprenderse adecuadamente, a mi juicio si se la piensa sólo en base a la tensión entre populismo/elitismo, ni entre “punitivismo/integración”.

Las raíces del desacuerdo (y lo que explica su intensidad) consiste en la diferente mirada sobre los fines instrumentales y simbólicos que se pretende hacer cumplir al derecho en general, y el derecho penal en particular; y ese desacuerdo se basa, a su vez, en algo más profundo y elemental: un diferente diagnóstico sobre los males más graves de nuestro país, que –por supuesto- tiene que ver con concepciones diversas sobre la igualdad y la legalidad.

IV.- ESTÁN LOS DOS EQUIVOCADOS?
Las raíces del desacuerdo apuntan a cuestiones de suma importancia en toda comunidad política. Y toda comunidad política tiene la responsabilidad de trabajar constantemente sobre ellas, ajustando sus entendimientos, precisando sus diferencias, redefiniendo sus argumentos, etc. Aunque nunca será esperable un acuerdo, ni la eliminación del conflicto, lo menos que podemos hacer, si somos responsables y queremos dejar a nuestros hijos una comunidad mejor que la que recibimos de nuestros padres, es pulir en todo lo que podamos, el entendimiento de los valores que defendemos, dando cuenta de –y respondiendo a- los entendimientos de otros integrantes de la comunidad.

Ahora bien, y volviendo a la discusión sobre las cuestiones penales, creo que el conflicto está trabado y empantanado en estos sordos antagonismos porque ambas posiciones tienen –expresan, asumen- la respuesta equivocada a la pregunta “2”.
El Derecho penal no sirve para ninguno de los fines, ni para contrarrestar ninguno de los males, ni expresar ninguno de los símbolos que asumen como valiosos. El derecho penal no es bien concebido cuando es visto como un instrumento para neutralizar la impunidad, ni para neutralizar la injusticia social.

El derecho penal no es bien visto cuando es visto como un instrumento. Punto.

El problema que ambas posiciones tienen es que tratan al derecho penal como un instrumento para lograr efectos sociales, institucionales, prácticos. Y el derecho penal debería ser abordado, simplemente, como la respuesta a una pregunta elemental de justicia: qué debemos hacer cuando alguno de nosotros daña a otro, o a todos? Cómo lo tratamos con dignidad y justicia en tales circunstancias? Cuál es la respuesta de una comunidad digna a estas circunstancias? El derecho penal es (debemos verlo como) una cuestión de principios, no una política pública que debe servir a algún propósito de bien social. No es un remedio para ningún mal. Es –debería ser- simplemente, la respuesta –incluso, tal vez, una parte de la respuesta- que consideramos justa y digna para el problema del daño.
Por supuesto, es posible que para responder tales preguntas, creamos que cuestiones relativas a la impunidad o la injusticia distributiva sean pertinentes. Pero no porque el derecho deba responder –instrumentalmente- contra la impunidad y/o la injusticia social; sino porque –y sólo en la medida que- tengamos razones de principio para creer que nuestra pregunta por el “daño” y la dignidad y la justicia ante el daño requiera incluir tales circunstancias.

V.- ¿QUÉ CONSECUENCIAS SE SIGUEN DE ESTA RESPUESTA ALTERNATIVA A LA PREGUNTA “2” EN RELACIÓN CON LAS PREGUNTAS “1” Y “3”?

Muy breve, pues el rok para el negro atila ya terminó: En relación con la primer pregunta (quién debe hacer el derecho penal), se sigue la obviedad de que ella no tiene que ver particularmente con el código penal, ni el derecho penal, sino con cómo entendemos la democracia y la creación de las reglas de nuestra vida social. Lo que está mal con el populismo penal, está mal en cualquier otra dimensión (el populismo tributario, cultural, etc.) y lo mismo con los “elitismos”. Una democracia comprometida con la libertad, la igualdad y la fraternidad, debe ser una democracia participativa, deliberativa y sujeta a revisiones y chequeos contra el perfeccionismo, la arbitrariedad y la dominación.

En relación con la tercera pregunta (cómo debe ser), el camino es más simple de precisar –y profundamente incierto y difícil de recorrer. No se puede responder a esa pregunta, sin una previa indagación sobre el daño y su significado, la responsabilidad individual, y el valor de la dignidad. No se trata de una indagación científica, ni técnica, ni empírica. Sino moral. No requiere dotes especiales, al contrario, es lo primero que le enseñamos a lxs niñxs...pero dejamos de hacer como adultos.

miércoles, 24 de septiembre de 2014

GUERRA, POLÍTICA Y DERECHO. ELOGIO DE LOS MEDIOS (Von Clausewitz, Schmitt, Fucault...y Kennedy)

El primer alemán acuñó la desdichada idea según la cual LA GUERRA ES LA CONTINUACIÓN DE LA POLÍTICA POR OTROS MEDIOS (y ya sabemos…).

Un tiempo después, el segundo alemán y el francés invirtieron sagazmente los términos para decir LA POLÍTICA ES LA CONTINUACIÓN DE LA GUERRA POR OTROS MEDIOS (o, más directamente aún… “el derecho es una cierta manera de continuar la guerra”).

En las últimas décadas, cuando más o menos eliminamos a la guerra del horizonte práctico en las representaciones académicas, el estimulante enfoque crítico del derecho, nos ha venido recordando mejor que nadie, que EL DERECHO ES LA POLÍTICA POR OTROS MEDIOS, y (los más sagaces), que también LA POLÍTICA ES EL DERECHO POR OTROS MEDIOS.

Pero, entonces, ayyy!, hacen su entrada la vagancia y la irresponsabilidad…la pereza, y pasamos a:

LA GUERRA ES LA CONTINUACIÓN DE LA POLÍTICA
LA POLÍTICA ES LA CONTINUACIÓN DE LA GUERRA
EL DERECHO ES LA CONTINUACIÓN DE LA POLÍTICA
LA POLÍTICA ES LA CONTINUACIÓN DEL DERECHO

Y, claro, sin que nos demos cuenta damos un pasito más…y nos deslizamos al sinsentido:

LA POLÍTICA ES GUERRA
EL DERECHO ES GUERRA
EL DERECHO ES POLÍTICA

La desgracia es que esta simplificación insensata resulta atractiva en las facultades de derecho y en las tertulias politiqueiras vanguardistas…(donde todo esto último se piensa y se dice con un aire de canchera autosuficiencia, como quien se tragó una botella de FILOSOFOL INSTANTANEO y ya está de vuelta de todo … “el derecho es política, locx”).

Por supuesto, si quisiéramos argumentar sobre la falla abismal de esta perspectiva acudiendo al “liberalismo” estaríamos perdidos… todo lo que venga de ahí resulta demasiado sospechoso en estos tiempos.

Pero por suerte tenemos al genio inmenso de Duncan Kennedy -el chamán supremo del credo crítico- que viene a poner las cosas donde corresponde…y sacarnos de la vagancia.

En este asunto, Kennedy (y todos los constructivistas) nos dice:

"Incluso en la famosa formulación de Clausewitz, la guerra es la política por otros medios, no ‘sólo’ política. En la inversión de Schmitt de la frase de aquél, la política es la guerra por otros medios, pero no es reducible a la guerra….Si el derecho es política, lo es, de nuevo, por otros medios, y hay mucho que decir, de modo no reductible, acerca de esos medios. Por analogía con Schmitt, me parece cierto también que la política es derecho por otros medios, en el sentido de que fluye tanto de la inasequible demanda por racionalidad como de los intereses económicos o las puras ansias de poder con la que es tan a menudo asociada discursivamente…” (Three Globalizations…al final).

Vamos, gente linda del derecho y la política…es tiempo de salir de la pereza irresponsable...es tiempo de ocuparnos de los “medios”, de esos “otros medios” ...Es tiempo de ocuparse de aquello en que el derecho no es reductible a la política...y ahí sí empezaremos de una vez a construir sentido para nuestras prácticas. 
Esa es la agenda.



PD: claro que este post sólo puede leerse escuchando esta canción que combina la música más dulce con la declaración de guerra total (el arte también es la guerra por otros medios), claro) 

https://www.youtube.com/watch?v=XXxEilzNJcE

PD: si cuando leiste "medios" pensaste en clarín...estás completamente fucked up, my friend.

lunes, 22 de septiembre de 2014

HABLAR DE NUEVO. UN SIMPLE ACORDE

Hola: La primavera tiene esas cosas (colores, aromas y sonidos que nos sorprenden cada mañana, a cada segundo).

Y entonces, volvemos a hablar.

Hablaremos bajo, hablaremos tranquilo, de vez en cuando; y quién sabe, tal vez podremos escuchar mejor, entre tanto ruido.

Hablar Bajo, Hablar Menos, Hablar Simple; y quién sabe, tal vez podamos decir más...(tal vez don Ludwig haya tenido razón, y "menos es más").

Como esas canciones especiales, únicas, en las que sólo existe un acorde...un poderoso y simple acorde.  Haciendo mucho, con casi nada.

Con un solo acorde (un Si menor) se puede llamar a la revolución
Get Up, Stand Up (stand up for your rights...don't give up the fight)
https://www.youtube.com/watch?v=eWi0kIHqDF8


Con un solo acorde (un Do menor séptima) se puede intentar romper la cadena de un amor cruel y malvado
Change of Fools 
https://www.youtube.com/watch?v=4wErvWqlMYY


Y claro... con un solo acorde (un Mi) -es más, solamente con un solo acorde- se pudo haber creado la hipnótica
Mañana en el Abasto
https://www.youtube.com/watch?v=ftfkLVd5ziM

La mañana en el abasto era una mañana de primavera; sin dudas lo era. Y la primavera tiene esas cosas...simples, como la belleza que nos sorprende a cada segundo.