- Mirá pibe, no gano
para sustos. Excentricidades institucionales, exorbitancias políticas y
sinsentidos sociales nos vienen sacudiendo en una sucesión desmesurda hace
demasiado tiempo. No puedo siquiera asimilar. ¿Te hago una lista de los
disparates a los que debimos tratar de hacer sentido, desde la desaparición del
INDEC hasta aquí?
-No! ya tuve suficiente, pero contame sobre el
último episodio: ¿cómo ves esto del decreto que designa jueces de la Corte en
comisión? Ahora ya pasaron un par de días, je ¿lo entendiste mejor?
-Si te referís a “la
política”, no. Pero nunca pretendí comprender la acción estratégica de nuestros
políticos. Me es imposible. Tampoco le encuentro
sentido a hacer meta-interpretación sobre cómo estamos interpretando esto.
Desde que se instauró la práctica de la “impunidad retórica” ya no tengo nada
que decir al respecto.
-Y sobre el
presidente, esto le sirve o no para consolidar poder, liderazgo, autoridad
pública, o se lo destruye?
- No tengo idea. No se
pensar en esos términos. Como diría Nino, mi indagación no es sobre la
“legitimidad subjetiva”, sino sobre la “legitimidad objetiva”.
-No entiendo la diferencia.
-Bueno, ese es tu
problema.
- OK, contame algo
sobre el derecho y la legitimidad objetiva, entonces. Al menos eso no te es
extraño, no? Qué podés decir?.
- Poco y malo, pero
vos lo pediste. Veamos:
1.- La cláusula constitucional
Es un poco fascinante. Una cláusula “dormida”, una de esas
que estaban ahí y nadie recordaba, ni sabía bien de su función.
Pasará un largo tiempo antes de que volvamos a olvidarnos
del Art. 99 inc. 19 (y ojalá nos lo volvamos a olvidar por mucho tiempo).
Se trata de una regla sobre las atribuciones de la
presidencia, que tenía mucho sentido
cuando las sesiones ordinarias del Congreso duraban 5 meses al año, y muy poco desde
1994, cuando duran 9 meses. Sin embargo, la cláusula no sólo está ahí, sino que
fue expresamente aggiornada en 1994 (no es una regla que quedó inmóvil,
inadvertida desde 1853).
La cláusula constitucional
tiene toda la justificación en el marco de una concepción elitista-pluralista
de la democracia (que no se preocupa de que las decisiones públicas se hagan en
base a dinámicas inclusivas, participativas, deliberativas), y especialmente
para una constitución de caudillismo presidencial como la que ha sido la nuestra,
pero que no la encontraría si construyéramos a la Constitución en clave
deliberativa y de presidencialismo atenuado, como nos gusta a algunos (pocos).
En todo caso, una de esas cláusulas que adjudican las
tensiones propias de la división de poderes, que reparten las “armas” de cada
rama del gobierno, como ocurre desde que Madison, Hamilton y compañía…
2.- La Legalidad
Constitucional del decreto presidencial
Ya sé qué hace un tiempito No está muy de moda tomarse en
serio la cuestión de la legalidad constitucional. La práctica política
desorbitada del país en los últimos años
ha hecho que cada vez importe menos si algo es legal o no. Incluso en la
“comunidad jurídica” abundan las discusiones sobre “poder”, “política”,
“hegemonías”, “de qué lado estás”, “desde qué lugar hablás”, etc. y escasea el
interés por la pregunta: “¿esto está permitido por la constitución”?
Quienes no somos cínicos, ni agnósticos sobre el sentido y
el significado constitucional, nos tomamos en serio la pregunta por la
legalidad constitucional.
Y si el asunto le interesa a alguien, la legalidad
constitucional ha sido preservada en el decreto. La manera en que entendió su atribución la
presidencia, sigue el canon general, tradicional, sobre su alcance y sentido.
En otras palabras, el texto, la interpretación académica, y
los antecedentes históricos apoyan la decisión adoptada, desde este punto de
vista.
A mi entender esa atribución presidencial sólo debería
entenderse permitida si la vacante se produjera en el receso del senado (sería
válida c/r al reemplazo de Fayt). Pero la interpretación jurisprudencial y
académica clásica ha aceptado que puede ejercerse incluso si se produjo antes.
Digamos, al pasar, que la facultad incluye la designación de
juecxs en general, y de juecxs de la Corte en particular. Escuché un argumento,
creo que dicho por Arslanian, en el sentido de que sólo comprendía a personal
del poder ejecutivo. No le encuentro sustento normativo, y desacredita el texto
y la interpretación y aplicación general que se le ha dado a la cláusula.
Me gustó bastante más el argumento, que hacían unxs amigxs,
en el sentido de que esta facultad debe interpretarse como limitada a una
situación de fuerza mayor que impida la convocatoria a sesiones
extraordinarias. Sin dudas si la Constitución dijera eso sería una mejor
Constitución. Pero me parece claro que no dice eso, al contrario. De hecho, en
1994 incluimos los poderes de legislación de emergencia por parte del
ejecutivo, y esta cláusula usada aquí va por otro lado, completamente, y no
hace mención alguna a un supuesto excepcional (el receso del senado es la
condición relevante). El argumento es bueno, insisto. Pero creo que pierde como
propuesta interpretativa.
En fin, en un Estado que ha sabido vivir al margen de la
ley, el dato de que la legalidad constitucional no ha sido violada no es menor.
3.- La Lealtad
Constitucional
El caso es muy interesante para traer este tema maravilloso.
En su imprescindible “Un País al Margen de la Ley”, Carlos
Nino reseñaba las actitudes hacia las normas que típicamente tenemos. Identificaba
a la “lealtad normativa” con la realización de lo que las normas postulan de
manera consistente con los fines que se identifican en tales normas.
Identificaba al “rechazo normativo” con lo opuesto (repudio a lo ordenado y a
sus fines).
Pero sobre todo, identificaba dos casos más interesantes de
“deslealtad normativa” típicos: El Finalismo (no hacer lo que la ley ordena,
pero para realizar los fines de la ley) y el Formalismo (hacer lo que la ley
ordena pero, precisamente, para frustrar sus fines). El caso más recalcitrante
de formalismo es el “comportamiento chicanero” (el que juega con el reglamento
para frustrarlo, digamos).
A mi juicio, la decisión de la presidencia, está en el
límite del comportamiento normativamente leal, en relación con esta facultad
constitucional -que veo como muy peculiar, casi monárquica, y que no me gusta
nada (pero eso a quién le importa, ya sé).
Creo que es la atribución constitucional en sí, lo que
resulta tán raro, incómodo, lo que asumo que en general rechazaríamos como poco
consistente con la mejor tradición democráctica. Esa atribución, esa facultad, anacrónica, que la Constitución
contempla nos resulta chocante.
Pero el ejercicio presidencial no viola lo que la
constitución prevé, y no encuentro que frustre sus fines (que me parecen poco
valiosos) en términos de la categoría de lealtad normativa nineana.
Mal que nos pese (y nos pesa), la Constitución le da a la
presidencia una habilitación discrecional peculiar en los momentos de receso
del senado para estas designaciones, como le da la discreción de convocar o no
a sesiones extraordinarias. Dicho sea de paso, todavía aceptamos (disponemos)
que el Congreso esté cerrado 3 meses por año, entendés?
Considerando los fines de la ley, me resulta obvio que eso
es lo que el tipo de diseño madisoniano
genera (pluralismo elitista,
frenos y contrapesos, armas constitucionales para el Congreso y para la
presidencia, la ambición contrarrestando la ambición, etc.).
A lxs deliberativistas
no nos gusta el juego madisoniano, nos parece que no genera dinámicas valiosas,
de construcción compartida del derecho (pero ya se sabe, se nos dice ingenuos,
naif, etc.). Lxs madisonianxs, lxs agonales y los populistas electoralistas estarán
de parabienes. En este aspecto, en esta
facultad anacrónica, la Constitución es como a ellxs les gusta, y la
presidencia ha jugado –en el límite del margen de la lealtad, creo- con esas
reglas.
Una afinación sobre este punto. En términos de “lealtad
normativa” creo que puede trazarse una una diferencia entre 5 niveles (jugamos
tan al filo con las normas, que tenemos un hiperlenguaje para todo esto…ese es
parte del problema):
(a) La trampa: violar el reglamento
(b) El abuso: desnaturalizar el reglamento
(c) La avivada: aprovecharse de una ventaja del reglamento
(d) El fair play: jugar bien el juego posible dentro del
reglamento
(e) La virtud: jugar el mejor juego posible que el
reglamento intenta crear.
Me inclino a ubicar la decisión presidencial en “c”. Pero
entiendo que el rango de desacuerdo razonable fuera de (b) a (d).
3.- El cuidado y la
construcción de la Legitimidad Institucional
Pensando en “nosotros”, la comunidad política: ¿Apunta la decisión a (re)construir una práctica
institucional inteligible, sensata, valiosa? No veo una sola razón para pensar
que lo haga (o para imaginar de qué manera lo haría). Esto es lo más obvio de
todo, para todos, supongo.
Lxs maquiavelistas
del poder dirán…”si sale bien estaba bien”. Pero yo no.
Los mayoritaristas dirán “la legitimidad depende de los
votos”. Pero yo no.
Quienes pensamos en el valor de los procesos y las prácticas
y su legitimidad, tenemos otro criterio de análisis. Y desde ese punto de
vista, la heterodoxia procedimental apunta en el sentido inverso. Hace tiempo
ya, creo, escribí que el clave de la legitimidad en argentina no era simbólica
(la banda, la toga, etc.) ni sustantiva (tomar la decisión correcta) sino
procedimental (construir identificación agencial ciudadana para las decisiones
públicas). El artículo se llamaba algo así como “A la búsqueda de un pasado”.
No te lo voy a repetir aquí, claro.
El consuelo que nos queda es que esta decisión es sólo el
comienzo del procedimiento, y en su devenir, podríamos re-construir legitimidad,
si es que los actores así se lo proponen y se comprometen. La postergación a
Febrero para avanzar con la implementación es ciertamente un avance.
4.- La Construcción
de una Práctica Constitucional
Una tragedia de nuestra cultura constitucional es que
carecemos de consensos básicos más o menos estables sobre el sentido de nuestra
práctica constitucional, sobre el rol de la constitución (del derecho) frente a
la política, sobre lo que requiere tomarnos la constitución en serio, sobre el
tipo de actitudes que debemos tener hacia el derecho y las normas, y (más
triste aún) sobre qué clase de comunidad constitucional estamos tratando de
ser.
En este contexto, episodios como el de la designación en
comisión de Jueces de la Corte son como una palabra arrojada a la torre de
babel.
Hace algunas décadas se defendía constitucionalmente la
existencia incluso de gobiernos de facto. Hace menos, la elección popular de
los representantes sectoriales en el consejo de la magistratura. El caso que nos sorprende ahora es
cualitativamente diferente, pero lo suficientemente excéntrico como para
obligarnos a indagar, otra vez, qué constitución, qué democracia, qué
estructura de legitimidad política estamos tratando de construir; y la falta de
una práctica común es un obstáculo enorme a la inteligibilidad de esto que
estamos haciendo.
-En suma, poco y
malo, como te decía.
- Te perdono. Olvíemosnos
de esto un rato. Escuchaste el último disco de Spinetta?
-No, tá bueno?
-El alma revelada. No te puedo creer que no lo escuchaste, qué
estuviste haciendo todo este tiempo?!
-No sé, mirando el
culebrón del traspaso, creo.
-uh, cierto. Ya me
había olvidado. Andate a escuchar la
versión acústica de “IRIS”. Es lo único imprescindible hoy.
