domingo, 30 de junio de 2013

LEGITIMIDAD “AUTÓNOMA” Y ”REFLEJA”. LA CORTE: ACELERADOR Y FRENO DE MANO (SOBRE LAS “VIRTUDES PASIVAS” Y LA FILOSOFÍA DE LA PRUDENCIA)

La práctica constitucional argentina –y su correlato en la historia de la Corte Suprema- ha sido tan accidentada, que nuestros Máximos Tribunales nunca han tenido que desarrollar –en rigor no han tenido tiempo ni incentivos para ensayar- modalidades de gestión de su identidad y su rol frente a los otros poderes institucionales, y frente a nosotros, el pueblo. Mucho menos, han tenido chance alguna de construir su propia autoridad.
Desde comienzo del siglo XX, por lo menos, cada poder político dominante -de facto, semi-facto, semi-iure, o de iure- armó y amasó su Corte; cada Corte duró tan poco como duraron tales dominios; y la “legitimidad” o “autoridad” que haya tenido cada Corte, fue eminentemente refleja de la del poder político de turno, y no lo sobrevivió.

Creo que por primera vez en 100 años, la Corte argentina tiene un contexto –de origen en su conformación mayoritaria, y de ejercicio- en el que pudo (puede, podría) ensayar un camino de autoconstrucción de legitimidad y autoridad “autónomas” y no “reflejas”.

Se trataría de un evento inédito en nuestra historia política, cuyas consecuencias son imposibles de imaginar, y cuya concreción sólo podrá verificarse si efectivamente la hegemonía política de la última década es sucedida por otra, y la Corte ha sido exitosa en liberarse de dinámicas reflejas de legitimidad durante la presente hegemonía. Veremos.

Esta dinámica en la que estaría involucrada la Corte debe superar con éxito dos riesgos fundamentales y simétricos que podrían determinar el fracaso del proyecto:
a.- Sobre-actuar la autoridad autónoma, y ejercerla de modo antipopular o amenazante para los poderes dominantes, de modo tal que tales poderes o la comunidad política impugnen exitosamente su legitimidad.
b.- Sub-actuar la autonomía frente a mayorías, poderosos, gobiernos, etc. de modo que no consiga construir una narrativa creíble al respecto.

Los cientistas sociales suelen “medir” estos asuntos con herramientas demasiado rígidas: contando fallos a favor y en contra del gobierno. De ese modo, sólo analizan una de las relaciones relevantes de autonomía, y en relación con una sola variable. Como consecuencia, tales estudios sólo permiten ver lo que sea demasiado obvio, tan obvio que en realidad no se necesita de ninguna investigación científica para verlo.

En todo caso, la época que corre es muy oportuna para aprovechar el librito de Alexander Bickel “The least dangerous branch”. El texto (un poco denso para nosotros por la sobrededicación al contexto yanki, pero no es su culpa, claro) sólo puede ser un clásico; al menos mientras los experimentos institucionales sigan pretendiendo caminar por la inestable y desafiante cornisa de la democracia constitucional.
El libro me resulta hermoso por la iluminación de esas herramientas de la función judicial que el autor llamó “las virtudes pasivas”.
Anthonny Kronman en un bello ensayo sobre el pensamiento de Bickel las describió de la siguiente manera: “ In a narrow sense, the passive virtues are techniques of adjudication (or rather, of nonadjudication). More broadly understood, they are the forms of practical wisdom, the modalities of prudence, whose mastery and proper exercise are essential to the external aspect of the Court's work-its effort to ameliorate the Lincolnian tension [se refiere a la tensión existente en nuestra aspiración de ser gobernados al mismo tiempo por los principios justos y por el consentimiento social] by fashioning a continually improving accommodation between the claims of principle on the one hand, and the resistant pressures of existing beliefs and institutions on the other”. (http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2063&context=fss_papers)

La Corte argentina ha estado haciendo un curso acelerado sobre “virtudes pasivas”, tratando de esquivar los balazos. Lo ha hecho un poco a los tumbos, con poca elegancia a veces, y sin embargo en su éxito relativo hasta el momento tal vez resida una de las claves de su posibilidad (y de la nuestra) de construir un poder judicial con legitimidad autónoma, por primera vez en la historia.

Quienes enfatizamos la dimensión de los “principios” solemos molestarnos por los momentos en que la Corte pone el freno de mano, y quienes se preocupan por el respeto a las “creencias actuales dominantes” se crispan cuando la Corte “acelera” hacia la realización vanguardista de los derechos. Por supuesto, el ejercicio de manejar con acelerador y freno de mano, inevitablemente provoca sacudones; pero no es claro si ello es peor que la velocidad extrema o la inmovilidad. 

En todo caso, creo que ese es efectivamente el proyecto de la Corte. En el camino de construir legitimidad autónoma, en lugar de proyectarse como una Corte de principios (a la Dworkin) ; o de desenvolverse como una Corte deliberativa (a la Nino); acaso lo que realmente tengamos en los últimos años es –simplemente- una Corte que trata de ejercer la  “filosofía de la prudencia” (a la Bickel). Es mucho menos glamoroso, pero a quién le importa eso?.

Para apoyar mi punto, una muestra de los cinco ejercicios más evidentes de estos mecanismos (basado en aquello sobre lo que la Corte ha dicho algo) que he identificado; y que no podrían explicarse adecuadamente bajo las alternativas "principista" ni "deliberativista".

Corralito: La Corte falló bien temprano el babélico y maximalista “Bustos”. Tán estrepitoso fue su fracaso que se tomó 2 años en volver a hablar del tema más importante de su existencia, y más judicializado de la historia jurisprudencial, y lo hizo con el muy modesto y artesanal “Masa”, con el que pudo encaminar el asunto, abriendo un camino que luego ajustó en una adoquinada senda.

Prisiones Indignas: La Corte falló el majestuoso “Verbitsky” (dignidad para todos los presos de la prov. de Bs. As., imaginen!); pero luego puso en el freezer su ejecución, se tragó el sapo de “Fundación Sur”.

Ambiente: La Corte nos regaló el sublime “Mendoza” y ha venido invertiendo una inusual energía en llevar adelante su implementación, con las estrategias más sofisticadas jamás ensayadas. Sin embargo, inmediatamente declinó intervenir en casos muy similares sobre el Río Reconquista, el veto a la ley de glaciares, etc.

Ley de Medios: La Corte concedió la medida cautelar a Clarín, pero la sujetó a un tiempo (cosa que nunca había hecho en la historia de las cautelares), y rechazó la cautelar general de Thomas. El asunto lleva

Jubilaciones:  Ya se sabe, la Corte trabajó con “Badaro” mediante diversas medidas progresivas, y ahora tiene “Defensor del Pueblo” donde lentamente va rodeando la manzana de la ANSESS, pero sin apretar la soga. El asunto lleva 6 años.

Por supuesto, el análisis más completo sobre el ejercicio de las “virtudes pasivas” por parte de la Corte debería incluir el análisis de aquello que la Corte NO FALLA, y tiene colgado para oportunidades propicias. Para poder incluir esta dimensión, ciertamente determinante, sería fundamental la implementación de la reciente ley ley que obliga a difundir información sobre la gestión de los expedientes…veremos si alguna vez ello se concreta (la Corte también ha eliminado el experimento que ensayó hace algunos años, de anunciar al comienzo del año, los asuntos relevantes que trataría en dicho ejercicio, lo que le ha dado una libertad casi total para armar su cartera de decisiones y no-decisiones).

Entretanto, veremos qué tan fácil o difícil le hacemos -todos- ese juego, y qué tán sofisticada puede volverse la Corte, a medida que la presión aumente.


sábado, 29 de junio de 2013


ROCK AND LAW


Little Wing

                                             A pedido de Paula Szewach


Nadie sabe tocar la guitarra si no puede tocar Little Wing, claro.

Y nadie ama de verdad este maravilloso género musical si no ama Little Wing.

La balada tiene la pureza más extrema que jamás logró el Rock and Roll.

Pero Paula Szewach nos obliga a responder la pregunta importante: 

Si pudieras escucharla tan solo una vez más en tu vida…¿cuál de las miles de versiones que se han hecho eligirías como la mejor?

Sabemos que podrías dar mil vueltas, pero al final, sin dudas, siempre quedarías con una opción entre dos candidatas para esta balada única:

Sólo podrías elegir entre cualquier versión de Jimmy Hendrix ( el registro original, de 1967, en “The Jimmy Hendrix Experience - Axis:bold as love) y la de Stevie Ray Vaughan (The Sky is Crying, 1991)


**Jimmy Hendrix (Original, Duración: 2:30) (http://www.youtube.com/watch?v=LWvJztH5wuc )
(una versión de 9:00 minutos, en vivo http://www.youtube.com/watch?v=ByN1oHmRVrU)

      ** Stevie Ray (duración 6:30) (http://www.youtube.com/watch?v=bm6AIYGbYbM ) 


Para compararlas y elegir definitivamente entre ellas necesitamos una teoría sobre la canción, claro. 

Alguna gente cree que es una canción de amor (como en la edulcorada versión de Sting…horrible…mucho peor aún en  castellano...ojalá nunca la hubiera escuchado http://www.youtube.com/watch?v=jC7Smqxk68A).

Yo creo que se entiende mejor como una "simple y clásica" canción de alucinación.

Pero no se trata de una alucinación dura, hiriente, vidriosa, como la que costruye Steve Vai (http://www.youtube.com/watch?v=R6HMpoyxisY).

Tampoco es una alucinación turbada de borrachera amorosa, como la de Pappo (http://www.youtube.com/watch?v=qlExfXKWShE ).

Se trata de una alucinación luminosa, lúcida, plena, pacífica, de ácido, en su mejor momento.

Menos aún es una canción "técnica" diseñada para mostrar habilidad con los dedos, o meterle acordes raros, como tiende a trabajarla Jeff Beck (http://www.youtube.com/watch?v=5nyHTJFv4LE ). Es una canción de pura emoción.


Solo Hendrix y Stevie Ray mantienen la pureza de la alucinación, su recurrencia sutil y siempre transformada, solo tras sólo. Por eso la versión original tiene un vifráfono jugueteando por debajo de la canción, todo el tiempo, mostrando las múltiples dimensiones del sueño alucinado (notable video de "behind the scenes", contando algunos secretos de la canción en 4 minutos, todo en inglés desafortunadamente.
(http://www.youtube.com/watch?v=ENXDNjROZSM ).

Pero la pregunta nos persigue; enfrentémosla: sólo podemos escuchar una de ellas, sólo una vez más, para el resto de nuestra vida…y –por más herético que suene- creo que deberíamos quedarnos con  la versión de Stevie Ray.

TRES elementos hacen mejor a la versión de Stevie Ray, para realizar la esencia del tema: La manera en que utiliza los silencios, la dulzura con que toca las partes agudas de los solos, y la manera en que al final de algunas frases alarga las notas por unos instantes. Esos tres artilugios de prestidigitador hacen que nos tenga en sus manos cada segundo, que al escucharlo debamos estar alertas, en cada compás, como preparad@s para una sorpresa…como si viviéramos la más dulce y confortable alucinación. Como el flautista de Hamelin apoderado de nuestra mente desde la intro, de una manera demasiado sutíl para ser superada, única. 

Stevie Ray Vaughan, damas y caballeros. La mejor versión de Little Wing.

Coda Grossa: Para quienes no vibran tanto con los solos de guitarra pero también quisieran escuchar una última vez Little Wing...no hay duda alguna; la elección es simple: Sólo Cassandra Lange puede crear una alucinación sonora con teclados y voces como ésta (aunque la guitarra de María Gabriela también merece un aplauso agradecido). 





viernes, 28 de junio de 2013

LA IMPORTANTE DIFERENCIA ENTRE “CONSTITUCIONALISMO POPULAR” (C.P.) Y “POPULISMO MAYORITARIANISTA” (P.M.)



                             Entre la "Democratización de la Constitución"
                             y la "Desconstitucionalización de la Democracia"


I.- EL C.P.

El Constitucionalismo Popular es una muy respetable concepción de teoría constitucional que defiende la idea de que en una democracia constitucional, la definición del sentido y alcance de la Constitución (la que define el marco de lo políticamente admisible en la comunidad) debe estar en la mayor medida posible en “manos” de la propia comunidad, y debe desconfiarse de -y en principio, rechazarse- los arreglos institucionales que colocan esos asuntos en manos de jueces u otras agencias aisladas de la rendición de cuentas popular (Paola Bergallo tradujo el ilustrativo libro de Larry Kramer “Constitucionalismo Popular y Control de Constitucionalidad”, donde se reconstruye este modo de pensar la Constitución, en su caso, la de estados unidos).
Esta provocadora posición desafía ciertos entendimientos clásicos sobre la distribución del poder jurídico en los sistemas constitucionales, que como sabemos deparan a los tribunales esa tarea, con notable exclusividad. El CP, en su mejor versión, debería ser eminentemente deliberativo (en el libro homenaje a Carlos Nino, Roberto Gargarella hace un análisis maravilloso sobre las relaciones conceptuales entre las tesis de este autor y las del constitucionalismo popular).

Argentina ofrece un notable ejemplo sobre cómo podría verse institucionalmente el constitucionalismo popular, cuando en Agosto de 2003 el Congreso Nacional sancionó la ley 25.779. Esa ley tenía un solo artículo, de solo 8 palabras: “Decláranse insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521”. Eran las leyes de “obediencia debida” y “punto final”. Nunca en la historia argentina –ni antes ni después- se sancionó una ley semejante. El debate parlamentario merece quedar en la historia como uno de los más valiosos que nuestros legisladores nos han deparado.
En junio de 2005, la Corte Suprema debió analizar esa ley. Los jueces no sabía qué hacer!! como lo ilustra el siguiente pasaje del voto general de la Corte 34) Que, sin perjuicio de lo indicado precedentemente, considerada la ley 25.779 desde una perspectiva estrictamente formalista, podría ser tachada de inconstitucional, en la medida en que, al declarar la nulidad insanable de una ley, viola la división de poderes, al usurpar las facultades del Poder Judicial, que es el único órgano constitucionalmente facultado para declarar nulas las leyes o cualquier acto normativo con eficacia jurídica...Por otro lado, de acuerdo con lo que ya se ha dicho, queda claro que el contenido mismo de lo declarado por la ley 25.779 coincide con lo que los jueces deben declarar con relación a las leyes referidas. Diferente sería la cuestión, si la nulidad declarada por la ley fuera contraria a derecho...”. Quien quiera meterse en el laberinto de ese asunto puede leer con provecho el voto de Zafaronni.

II.- El P.M.

El Poplismo Mayoritarianista es una idea de la democracia según la cual, el margen de lo políticamente admisible debe resultar definido por la propia voluntad popular sin otro límite que su operación en base al principio mayoritario. Según esta concepción, los poderes no mayoritarios deben ser “deferentes” (hermosa palabra) a los de pedigree popular.
Dos frases pronunciadas en los últimos meses por Nuestra Presidenta ilustran esa idea (de hecho, es la idea que siempre pregonan quienes han ganado las elecciones y siempre rechazan quienes las perdieron):

* Rosario, 20/6/13, refiriéndose a la decisión de la Corte Suprema en relación con el caso del consejo de la magistratura "La voluntad popular esta sobre cualquier otro poder”.

* Plaza de mayo, 10/12/12- "[que el poder judicial y el resto de los poderes] tenga un comportamiento republicano y expresen respeto al voluntad popular, a la voluntad del parlamento, porque si no se tiene respeto al Parlamento, donde está representada la esencia de la democracia, ¿de qué democracia estamos hablando?".

En el marco de las actuales discusiones públicas sobre la ley de medios y las leyes sobre el poder judicial diversos partidarios del oficialismo han venido realizando una impugnación general contra la legitimidad de que el Poder Judicial pueda invalidar constitucionalmente tales leyes (y las declare como fuera del marco de lo políticamente permisible). El argumento básico, en la línea del P.M. reclama que ninguna autoridad debería estar por encima de la voluntad o la decisión popular (expresada en la mayoría parlamentaria o la decisión de quien ejerza la presidencia por el voto popular).

III.- LA IMPORTANTE DIFERENCIA ENTRE C.P. Y P.M.

A primera vista ambas concepciones podrían parecer similares, y de hecho algunas voces académicas han estado acercando argumentos del “Constitucionalismo Popular” a la impugnación del accionar de los tribunales basado en el discurso del “Populismo Mayoritarianista”. Gran error.
El P.M. es una mala teoría de la democracia; por varias razones, pero la más importante es que fulmina la idea de que en una democracia haya derechos en contra de la voluntad mayoritaria, que puedan (y deban) triunfar contra ella.
La sacralización de la “voluntad popular” (que, digámoslo claro, en nuestro país es en el mejor de los casos la mayoría de un parlamento disfuncional, la decisión de un/a hiperpresidente delegativo/a, o un ocasional y luminoso plebicito) desnaturaliza el rol de la Constitución como marco sustantivo, y no sólo procedimental, de lo políticamente legítimo. 
Defiendo que haya un poder superior al de la voluntad popular, y es el poder de una Constitución democrática aprobada en el pasado a la que debemos leal fidelidad, pero sobre cuyo sentido y alcance tenemos derecho a deliberar y decidir entre todos.

El C.P. tiene méritos para defender una “Democratización de la Constitución” pero no sirve –se traiciona a sí mismo- cuando se pretende utilizar para defender una “Des-constitucionalización de Democracia”, como la que termina reivindicando el P.M.

Tanto la discusión sobre la ley de medios, como las relativas a las reformas al poder judicial se enriquecen, desde el punto de vista del C.P., si “nosotros, el pueblo” tomamos en nuestras manos la evaluación de los compromisos constitucionales, el alcance de los derechos protegidos, etc. Pero no solo no se enriquece nada, sino que se envilece la vida política si, movilizados por el P.M., pretendamos reemplazar esa discusión por la sola alegación acerca de “qué es lo que quiere el pueblo” y el rechazo a toda limitación a esta voluntad.

Las lúcidas voces académicas que celebran el C.P., deberían honrarlo, rechazando el P.M. Si les interesa un buen guión para hacerlo, este paper de Jeremy Waldron vale la pena (está equivocado en varias cosas, pero es de lo mejor que hay disponible). http://philosophyfaculty.ucsd.edu/faculty/rarneson/WaldronConstritutional.pdf

miércoles, 26 de junio de 2013

PARA EMPEZAR UN BLOG: TRES COSAS QUE DEJA EL FALLO SOBRE LA LEY DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA


Mucho se ha venido diciendo en relación con el -sin duda histórico- fallo de la Corte. Tal vez, algunas que se pueden agregar, como resumen, antes de pasar a otra cosa.

1.- Política y Derecho: El caso que resolvió la Corte era tan fácil desde el punto de vista del derecho, que todo el esfuerzo institucional de parte de quienes defendían la ley de reforma estuvo puesto en aumentar al máximo posible el riesgo político de fallar el caso como la Constitución mandaba. De hecho el debate parlamentario fue de lo más anémico en torno a defender la constitucionalidad de la ley a pesar de las fuertes y plurales críticas sobre el punto, y la defensa pública (periodística y académica) de la ley casi tán pobre.
Pero la estrategia de tensión política fue tan exitosa que la -mayoría de la- Corte debió explicar -reconstruir- las bases del acuerdo constitucional argentino -sus bases de legitimidad- antes de ocuparse de la sustancia caso. No casualmente, en dicho recorrido, acudió a fallos que conforman el núcleo más básico del entendimiento de cómo funciona la constitución (Sojo, Ercolano, Horta de Hargundeguy).
Debo decir que 150 años después, la idea de una democracia constitucional, con derechos como herramientas de equilibro de poder sigue siendo la mejor con la que contamos para el núcleo de legitimidad política. Pero si hay una mejor, veámosla.

2.- Democracia y Constitución: Una consecuencia afortunada de esa tensión política creada en relación con el caso, es que llevó a la Corte a avanzar en la discusión sobre la concepción de la democracia que mejor anida en la Constitución. La Corte desarrolla  una idea simple, en la que resuena la "concepción constitucional de la democracia" que Dworkin pincelara genialmente en la introducción de Freedom's Law. Esa idea se opone (y supera) a la concepción "mayoritarianista". Integra en el ideal de la democracia a los derechos y a los arreglos contramayoritarios cuya función consiste en asegurar el igual respeto y consideración de parte del sistema institucional. Por eso, en esta concepción, no se ofende a la democracia cuando la mayoría encuentra límites en los derechos, ni cuando el poder judicial determina que los acuerdos constitucionales son un límite al juego político cotidiano.

3.- Fidelidad o Desdén Constitucional: Entre los votos mayoritarios y la disidencia de Zafaronni existe un desacuerdo tan profundo que es difícil de creer que se haya manifestado. El punto básico del desacuerdo no es acerca de las palabras de la constitución, ni en su inteligibilidad, ni en los métodos interpretativos pertinentes para analizarla. Su raíz reside en la actitud de los jueces hacia la Constitución (en este tema, solamente, espero). Zafaronni emplea varios considerandos, y varias reiteraciones, para denostar la obra de la Convención Constituyente. La Constitución le parece, en este tema, lisa y llanamente mala. El resto de los los jueces cree que la Constitución, en este punto, es valiosa (en los fines y en los medios). Es impresionante.
Uno de los tópicos recurrentes de la filosofía jurídica es "qué debe hacer el juez cuando el derecho que debe aplicar es malo" (injusto, insensato, irracional, lo que sea). No hay ninguna buena respuesta a este punto; acaso, la menos mala es la que apele a la conciencia del juez o la jueza para hacer el mejor esfuerzo por sacar algo bueno de ese mal derecho. El punto es que, como actitud interpretativa, la idea de que "la constitución es mala" debería ser la última de las opciones para el juez. Sin embargo, Zafaronni no hace ningún esfuerzo por salvar la constitución, y sí hace todos los esfuerzos por defenestrarla (incluso negándose expresamente a considerar lo mejor que se dijo en la convención constituyente). Esa actitud de "desdén constitucional" me parece insostenible e injustificable en un juez de la Corte Suprema que aborda la interpretación constitucional.

Por lo demás, el fallo es interesante en muchas discusiones valiosas de gran densidad teórica: interpretación constitucional, independencia del poder judicial, el rol de la ideología en la decisión judicial. En el siguiente link (espero) se encuentra un PDF con el fallo glosado con algunas decenas de comentarios que fueron surgiendo con una lectura más o menos detenida.
Es lo menos que podemos hacer ante tan trascendente decisión  (https://workspaces.acrobat.com/?d=SyJUTfKUi74f**7Pjb7N0Q)

¿Sirve para empezar el blog por el que tánto bregaron María Trevisani y Catalina Marino (con la nada deseñable coperación en el lobby de Gustavo Arballo y Roberto Gargarella)? Quién sabe.

En todo caso, hablemos bajo, que ya hay demasiado ruido en el boliche.