jueves, 31 de octubre de 2013

EL FUTURO: NACIONAL-POPULAR-DEMOCRÁTICO-CONSTITUCIONAL

Primero fue "el pensamiento nacional" (pero no va....se desplaza fatalmente al fascismo nacionalista)

Luego fue el "pensamiento nacional y popular" (ahí ganamos algo, pero tampoco va, se desplaza fatalmente al populismo demagógico y perfeccionista del "ser nacional" y sus variantes)

Luego fue el "pensamiento nacional, popular y democrático" (ahí ganamos mucho más, pero perdemos al caer en el mayoritarianismo hostil que desprecia a los disidentes y antagonistas)

El camino del presente, y del futuro es el "PENSAMIENTO, NACIONAL, POPULAR, DEMOCRÁTICO Y CONSTITUCIONAL"

(....como la ley de medios, bien entendida, me comprende? y si no lo entiende así, se chocará de frente con la constitución, otra vez... no lo arruine, por favorrr) 

CLARIN VOTO POR VOTO (II). PETRACCHI. LO MEJOR Y LO PEOR

Seguimos dando rienda suelta a la adicción. Ya dijimos que Luca era un ladrón. Eso no quita que su versión de Heroina sea genial (y la dulzura del saxo de peti, le gana una indulgencia por todas las estupideces de los últimos 20 años) http://www.youtube.com/watch?v=z-ffo18esAI

AQUÍ: PETRACCHI

(8 buenas y 2 no tanto)



LO MAIS MEJOR

1.- El considerando 8, que rescata la doctrina tradicional sobre el carácter especial –privilegiado- de la libertad de expresión, en la estructura constitucional.
2.- El considerando 9, donde aggiorna el núcleo de la libertad de expresión en la condiciones económicas y tecnológicas actuales. Hay allí todo un programa sobre cómo entender el asunto, en el siglo XXI.
3.- El considerando 19, donde elige los estándares de la CIDH para evaluar la razonabilidad de las restricciones a los derechos (particularmente por ese elemento de necesariedad para una sociedad democrática, que ata majestuosamente la razonabilidad con el progreso democrático, majestuosoo). Evita la cuestión de “nivel de escrutinio” –supongo que porque Petracchi entiende eso asociado a discriminaciones + art. 16 +categorías sospechosas, etc…que no está ni siquiera rozada en este caso.
4.- El considerando 24, en el que destroza con elegancia y lucidez notable la pretensión de clarín de que se aplique la lógica de la mercancía y de la mera protección antimonopólica general a la actividad de los medios. Por el contrario, existe un interés constitucional en “fomentar oferta diversificada y plural” (lo que no ocurre con los productos del mercado, donde prima solo la preferencia de los consumidores y su cruce con la eficiencia en el nivel de oferta). Notable!
5.- El considerando 34, donde liquida por “infundado” el argumento en contra del art. 161. Parece que dado que el problema de clarín era la desinversión, no el plazo, no dijo nada atendible sobre el plazo…así que a joderse. Ooops! (parece que Clarín se olvidó del maximin…y como rawls enseñara, eso es simplemente irracional)
6.- El considerando 37, donde liquida el argumento igualitario relativo a Direct TV y extranjeros. Contundente
7.- El obiter del 39, luminoso como el 74 del primer voto.
8.- La extensión –relativamente breve del voto (gracias por eso!).


LO MAIS PIOR

1.- El considerando 27, donde argumenta sobre “sustentabilidad” vs. rentabilidad, y trata de circunvalar la pericia. Aclaración: por lo que voy leyendo de las propias manifestaciones de los votos, parece que la pericia resultó muuuy favorable a Clarín, y que afirmó con datos variados y precisos que su sustentabilidad entra en crisis. El argumento de Petracchi apunta tanto a decir que no es absolutamente seguro que vaya a quebrar (lo que es un estándar injusto, pues el riesgo significativo + la incertidumbre de que se pueda contrabalancer debería ser suficiente, y eso parece que fue dicho efectivamente por la pericia) y que no se sabe bien si el contexto de dificultad futura está vinculado a las expectativas que tenía clarín o a otra cosa desconectada de la cuestión de la ley de medios  –por ejemplo, digo yo, malos manejos financieros de la empresa- (pero esto está fuera del punto, al menos en la medida que no se pruebe una causa desconectada al normal funcionamiento, que debería tomarse, por imperativo de la buena fe, y el curso causal ordinario, como el punto de partida).

2.- Los considerandos 35 y 36 relativos a la protección de los derechos adquiridos. El juez se limita a jugar el tradicional cliché de que “nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes”. Pero ese cliché empata con otro igualmente clásico de la corte que dice “la leyes no pueden afectar derechos adquiridos –cuando el titular ya hizo todo lo que tenía que hacer para consolidarlo en su titularidad”…Eso lo sabemos todos. Entonces, lo que debía hacer el argumento era trabajar con ambos cliches…y ponderarlos…pero el voto tiene una evasiva ninja portentosa en ese tema.

miércoles, 30 de octubre de 2013

"CLARÍN. VOTO POR VOTO (I)- LO MEJOR Y PIOR

El fallo de Clarín da para volverse adicto. Hágamoslo.
Pero hagámoslo bien, hagámoslo homenajeando a Lou Reed, escuchando Heroin (y recordando que Luca Prodan era un ladrón, entrañable, ladrón) http://www.youtube.com/watch?v=AMsGvYzedjA

Recorramos voto por voto, las respuestas de la Corte. Veamos los puntos fuertes, lindos, y débiles.
Empecemos por el principio, claro.

LA ÚNICA PREGUNTA IMPORTANTE DEL DÍA DE HOY

es ésta....

Vos...sí vos...¿estarías dispuestx a sacrificarte por la democracia argentina?

¿estarías dispuestx a arriesgar la vida por defender la democracia argentina?


Pero entendelo bien, no se trata de ir a una marchita o una marchota, ni de envalentonarte en la plaza, con el pelo al viento, y  decenas de miles al lado, celebrando el triunfo o golpeándote el pecho...La pregunta es: ¿arriesgarías la vida por defender la democracia?, en serio,....estarías dispuestx?



LOS 14 FALLOS DE LA CONSTITUCIÓN DEMOCRÁTICA

Hace pocos días, el presidente de la Corte Suprema dictó una conferencia en la Universidad de Palermo, en el marco de un homenaje a la obra de Carlos Nino, un jurista y filósofo argentino de renombre mundial, fallecido hace 20 años, cuya obra intelectual y participación institucional estuvo marcada por la inclaudicable defensa de la democracia y los derechos humanos.

Nino creía que el estado de derecho, la libertad y la igualdad eran plenamente realizables -pero sólo eran plenamente realizables- en una democracia inclusiva, vigorosa en el debate y respetuosa en el desacuerdo.

En un pasaje de su conferencia el Juez Lorenzetti recordó un notable pasaje del reciente fallo de la Corte, en el que se declaró inconstitucional la ley que reformaba el Consejo de la Magistratura.

Allí,y de manera un tanto inusual y sorprendente para algunos, se reseñaban 14 sentencias dictadas a partir de 1983, en las que se habían invalidado leyes del Congreso para proteger derechos y valores constitucionales; acaso invitándonos, como ahora hacía el Dr. Lorenzetti en su conferencia, a tenerlos presente y visitarlos.

Y valió la pena tomar la invitación; pues recorriéndolos, podemos ver en ellos un hilo que anuda los mejores valores y principios para organizar nuestra vida pública, en el marco de la Constitución.
Esos fallos bien podrían ser el núcleo de cualquier curso de derecho constitucional en nuestras facultades de derecho.

Les invito a repasarlos:

El primero de los 14 –el histórico “Simón”, que habilitó el juzgamiento de los crimines de la dictadura-, recoge el principio elemental, según el cual nadie debe estar por encima de la ley y la constitución. Y ese principio se complementa con el de debido proceso –garantizado en otro de los fallos citados- según el cual el estado debe usar su poder con respeto escrupuloso del principio de legalidad, sin espacio para desbordes institucionales.

Se incluyen luego otros 5 precedentes -en los que la Corte protegió la libertad sindical, la intimidad, y la realización de acciones que, más allá de que pudieran ser éticamente reprochables, resultaban propias de la esfera personal de los individuos. Allí se afirma el principio de respeto por la autonomía personal, que exige que el estado se abstenga de usar su poder para imponer visiones o ideas acerca de lo que es correcto o bueno, y prohíbe su intromisión en lo que hacemos en nuestros hogares o con aquellos a quienes elegimos para asociarnos en defensa de nuestros intereses
.
La reseña se cierra con 6 fallos, relativos a la protección de los derechos de jubilados y trabajadores, que consolidan el compromiso que la constitución estableciera en 1994 con el ideal que podríamos llamar, de la "igualdad inclusiva", que obliga al estado a proteger a los más débiles frente a los infortunios naturales, económicos y sociales.

Ayer, la Corte resolvió uno de los casos más difíciles de su historia democrática. Tanto por su complejidad fáctica, como por sus desafíos a nivel de interpretación constitucional y por su impacto político, el caso "Clarín" era inusualmente difícil. Ponía en juego mucho y muy valioso para el futuro de nuestra democracia. La Corte lo fallo de manera valiosa, podremos estar de acuerdo o no con lo que resolvió, pero el fallo fue responsable, meditado, serio y honesto.

En el voto que firmó el Juez Lorenzetti se citan las ideas de Carlos Nino sobre cómo entender la democracia y la libertad de expresión en nuestro sueño constitucional.

Alberdi decía que la Constitución era “la carta de navegación del país”. Ojalá quiera nuestra comunidad profundizar ese rumbo en el siglo que vivimos. La luminosa obra de Carlos Nino, y los mejores precedentes de la Corte Suprema nos dan razones para creer es posible, y que tiene sentido navegar esos mares. 

martes, 29 de octubre de 2013

(POST-DATA: "CLARIN"). LA CORTE Y "EL SUEÑO -REVOLUCIONARIO- DE UN PAÍS NORMAL"

(ver post-data sobre Clarín, más abajo) 


Advertencia: Este es un post esperanzado y telúrico, nacional, popular y democrático: Se ruega leer escuchando la mejor canción jamás escrita por, Fito Paez. El himno más puro de la revolución humana (y el coro de Fabi, al final, es la miel total).
http://www.youtube.com/watch?v=JV9FHHQ5pvE
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En la penúltima frase de su discurso de asunción a la presidencia, Néstor Kirchner planteó un típico sueño paradojal; lo podríamos llamar "La revolución de la normalidad".

Dijo el presidente: "Vengo a proponerles un sueño: quiero una Argentina unida, quiero una Argentina normal, quiero que seamos un país serio, pero, además, quiero un país más justo".



La normalidad es bastante simple (y aún así, en algunas ocasiones, una empresa revolucionaria y ardua). Por ejemplo:
a.- En un país normal, quienes habrían cometido crímenes, especialmente graves, son enjuiciados.
b.- En un país normal, la comunidad -y no los acreedores externos- deciden las políticas económicas y sociales.
c.- En un país normal, la Corte Suprema no trabaja al servicio del poder, ni del gobierno, sino al de Constitución.

En los años siguientes a 2003, Argentina realizó arduos esfuerzos hacia la normalidad: Enjuicio a los criminales del proceso impunes; recuperó autonomía económico/social frente a sus acreedores externos; y constituyó una Corte Suprema al servicio de la Constitución. 
No ha sido nada fácil: Los juicios han estado plagados de complicaciones; las deuda externa (con los holdouts y el club de parís) aún limita severamente la capacidad del país y la Corte Suprema no ha estado exenta de invitaciones a tomar el palacio de tribunales (Hebe), o de denuncias de pactos ilegales con el Gobierno (Lilita).

Pero como dije, la normalidad puede ser una empresa ardua y casi revolucionaria; y creo que toda la comunidad política reconoce, valora y apoya los esfuerzos en esos tres campos.

Muy bien, ahora agrego otra obviedad, casi revolucionaria: En un país normal, ninguna voluntad está por encima de la Constitución (podemos discutir sobre lo que la Constitución efectivamente dice, claro, pero una vez que reconocemos lo que dice, ninguna voluntad está por encima de ella).


Hace unos pocos meses, la Corte falló el caso de la "reforma del consejo de la magistratura". Como dijimos en aquel momento, era un caso fácil: la ley violaba flagrantemente la Constitución, y la Corte así lo resolvió. Lo normal era que así lo hiciera.

Hace unos pocos días, la Corte resolvió -cautelarmente- en el caso de "la re-reelección" del gobernador de Santiago del Estero. Era, acaso, el caso más fácil de los últimos diez años: La habilitación de la re-reelección violaba flagrantemente la constitución provincial, comprometía su piso republicano e implicaba una interpretación absurda de los derechos fundamentales; y la Corte así lo resolvió. Lo normal era que así lo hiciera.


Es curioso (bueno en realidad, no): En ninguno de los dos casos, la comunidad daba por sentado que la Corte haría lo normal (nadie descontaba el primero de los fallos, y muchos se han sorprendido del segundo de ellos).

Es más, en el primero de los casos, el gobierno y sus simpatizantes desplegaron una energía política, comunicacional descomunal orientada a dificultar en la mayor medida posible que la Corte resolviera el caso con normalidad.

Han pasado ya 10 años desde que el presidente Kirchner propuso el paradojal sueño casi-revolucionario de un país normal.

Una década después, es posible que la Corte Suprema lo esté realizando. 

Deberíamos ayudarla, contribuir a su realización. Ojalá lo hiciéramos. Sería un lindo gesto para realizar el legado de aquella presidencia, y consolidar nuestra democracia.

PD:  "D.L.G.", el título de la canción, significa "De Los Grones"


POST-DATA: CLARÍN

La Corte Falló cuando debía, y cómo debía (procedimental y argumentalmente).

No tengo idea, pues no conozco los hechos, , si falló lo qué debía (y soy deferente a lo que ha dicho)....pero el cuándo y el cómo, impecables.

Falló cuando debía: era sensato para todos que no lo hiciera en el ciclo pre-electoral (que duró desde la campaña pre-paso);  no debía hacerlo per saltum, ni podía hacerlo en 3 meses post decisión de cámara...era muy complicado definir los votos, y hay que darle crédito por ello.

Falló como debía, en un doble sentido: procedimental: El proceso pre-decisorio fue impecable; la audiencia pública excelente y la reserva de al información imprescindible. Pero también falló cómo debía a nivel argumental:  (me refiero al voto principal, que leí en detalle) en relación con (a) cómo entender la libertad de expresión, (b) cómo entender la protección constitucional de la propiedad, (c) cómo entender el test simple de razonabilidad, (d) por qué era procedente aplicar ese test y no otro más exigente...(e) cómo entender la democracia y el rol de la lib. de expresión como un presupuesto (f) como denunciar y situar las cuestiones relativas a los groseros abusos institucionales que ha estado cometiendo el gobierno en relación con la libertad de expresión en el último tiempo.

Sobre si falló lo que debía....:el pasaje clave está en el considerando 32 en el que la Corte dice que el perito económico dice que Clarín se va al tacho, pero no lo fundamenta bien...Yo le creo (porque le debo creer) a la Corte; y mi apoyo es deferente, en ese punto.

PERO SOBRE TODO, LO HERMOSO DEL FALLO ES QUE MERECE CONFORMAR EL SENTIDO COMÚN DE NUESTRA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL...

Y LO OTRO, LO MÁS IMPORTANTE ES QUE, DE UNA BUENA VEZ, DE UNA BENDITA BUENA VEZ, PODRÍAMOS COMPROMETERNOS TODOS/AS A TOMARNOS A LA CORTE EN SERIO, COMO UNA AUTORIDAD LEGÍTIMA, Y TRABAJAR JUNTOS EN LA CONSTRUCCIÓN DE LAS MEJORES INTERPRETACIONES CONSTITUCIONALES (y cuando falle al fallar, criticarla pero como autoridad legítima, como se critica a las autoridades legítimas....y si nos traicionan y se corrompen, se venden..entonces enjuiciarla..pero basta de la cobardía cínica irresponsable de atacar la legitimidad de la Corte...tengamos un país normal)

lunes, 28 de octubre de 2013

SI EL VOTO FUERA VOLUNTARIO + SI LOS POBRES VOTARAN LIBREMENTE



Las épocas post-electorales son siempre un estímulo para reflexionar juntos sobre la maquinaria democrática, sus cuentas pendientes, sus mejoras posibles.

Desde hace años escucho a sofisticadxs estudiantes de ciencia política y de derecho, a algún destacado profesor de derecho y filosofía jurídica, y a valiosxs ciudadanxs identificando un "mal" en nuestro juego político, una anomalía, una distorsión que contamina su funcionamiento. Esa anomalía resultaría de la conjunción de dos características peculiares de nuestro sistema electoral:
                                       
                                              El voto obligatorio + el clientelismo político

Le llamo, el argumento del "cóctel fatal"

El argumento afirma que (a) los pobres están dominados por estructuras clientelares que condicionan su autonomía (b) el voto obligatorio distorciona el sistema electoral, pues condiciona la autonomía de aquellos a quienes no les interesa, no saben, no se preocupan por las cuestiones públicas, que previsiblemente votan sin el sentido de responsabilidad que la democracia requiere (c) en las clases pobres, las propias condiciones socio-económicas-culturales y las urgentes necesidades cotidianas, tienen un impacto especialmente alto en términos de interés, conocimiento, preocupación por las cuestiones públicas, las que además nunca impactan de manera relevante en sus pobres condiciones de vida (d) en esas condiciones, los favores y ventajas de la red clientelar juegan un rol muy intenso, potencialmente determinante, en la definición del voto.

En conclusión, termina el argumento: los pobres votan fundamentalmente obligados, sin que les interese demasiado la cuestión política, y su voto muy probablemente se define por el marco establecido por la red clientelar. Su voto no es libre ni autónomo, es producto de la manipulación de su necesidad, y distorsiona estructuralmente el sistema electoral, que presupone igualdad, libertad y sentido de responsabilidad cívica.
La combinación es fatal.

Los remedios son simples (pero difíciles, claro): o bien se instala el voto voluntario; o bien se transforma la matriz de dependencia material/cultural del clientelismo. El primero, claro, es el camino más rápido, económico y de impacto más inmediato y realizable.

El argumento del "cóctel fatal" tiene un importante atractivo, pues parece apoyarse las ideas nobles de la libertad y la autonomía, y en el valor del voto como forma de autogobierno.


Pero tiene errores garrafales.

1.- El más grave es el siguiente (y me gusta hacerlo, porque es como ganar con todo en contra...fíjense). Condedamos por un momento al  argumento todo lo que pide en sus premisas. Aún haciéndolo, el argumento está fundamentalmente mal porque se equivoca al asumir que el voto clientelarmente orientado o determinado es "irracional", "no-autónomo" o "insensible a las responsabilidades cívicas".
Por el contrario, es perfectamente racional, autónomo y consistente con una sensible ponderación de las responsabilidades cívicas. Al menos, tanto como lo es el voto de una empresaria que prioriza sobre todo la opción que mejora el "clima de negocios", la del trabajador que prioriza sobre todo la opción por quien mejora el transporte proletario cotidiano, la de la chica idealista que vota por quien les garantice luchar contra la corrupción, o el del chico idealista que apoya quien proyecte mas respeto por la diversidad sexual. Se trata, ni más ni menos, que votar por aquello que considerás más prioritario, y por quienes están más cerca de dártelo. No hay ninguna razón -ninguna- por la que fuera reprochable o disvalioso que alguien viviendo en la pobreza extrema priorice el acceso a los más elementales bienes materiales que le proveen sentido de autorrespeto o confort elemental. Como no lo hay -tampoco- en que prioricen de manera idéntica quienes voten a favor de quienes les ofrecen prosperidad o estabilidad en sus condiciones económicas. No podría haber más libertad en tales votos.
Si existiera algún problema en el sistema electoral (estoy hablando del sistema electoral, ojo), es que en general los partidos no tienen buenas ofertas para las prioridades de los más pobres; no que éstos o sus prioridades son irracionales o irresponsables. De hecho, tienen la misma matriz de priorización que todos (en todo caso, su situación contextual es diferente).

 Dado que el voto "clientelarmente influido" es sensato y razonable (por supuesto que votás por quien te garatiza bienes materiales importantes, sea una heladera, sea un metrobus, sea un buen clima de negocios), no hay ninguna razón relativa a la calidad de la democracia que justifique limitar su influencia o expresión. Lo que debe haber es mayor y mejor dedicación de los competidores políticos por atraer ese voto, con buenas ofertas, consistentes con las prioridades de estos grupos poblacionales.

2.- Paso ahora a otra falla del argumento del "cóctel fatal": También es errada la idea de eliminar la obligatoriedad del voto, con el argumento relativo a que sólo el voto voluntario permite afinar la "intensidad de las preferencias" y evitar "distorsiones" de gente irresponsable/no interesada, que vota de manera ignorante "sólo por cumplir su obligación".
Según el argumento, dado que esos votos cuentan igual que el de las personas cívicamente responsables, el sistema tendría en realidad una distorsión que se eliminaría con el voto obligatorio.
Es fácil darse cuenta de que el argumento es prima facie "sospechoso" de prejuicio en la medida en que aparezca asociado al voto de "los pobres", claro. Presupone inaceptablemente que los pobres son desinteresados/irresponsables -lo que es falso- y presupone que los no-pobres son interesados/responsables -lo que también es falso. (hay un camino por esta vía, que va directo al voto calificado, sea basado en la riqueza, o en la educación, o en las capacidades mentales de las personas....nadie lo propone públicamente, pero muchxs no lo hacen sólo porque no encuentran la forma práctica de implementarlo sin side-effecs...).

Pero, aún liberados del prejuicio en cuestión, la solución -considerada imparcialmente- es pésima, porque es autofrustrante y alienante, para los más vulnerables. Y es fácil ver por qué.
El voto voluntario -si fuera exitoso en su diseño- haría que sólo voten quienes sienten que su vida puede cambiar significativamente de acuerdo a quiénes gobiernan; y estos grupos son, obviamente, aquellos con capacidad de impacto o influencia sobre la política. Los grupos incluidos y con acceso e interés en la "opinión pública". De este modo, sólo estos serán los grupos políticamente relevantes (los clientes de los políticos), alienando al resto, hasta el nivel "eficiente" de esfuerzo/recompensa.
El voto obligatorio, y sólo el voto obligatorio, genera los incentivos correctos para que todos los grupos sean políticamente relevantes (lo que es bueno si la democracia es "para todos), aunque no tengan acceso ni interés en la opinión pública o incidencia en las politicas públicas cotidianas, precisamente porque su voto cuenta.
Por lo tanto, la "sobreinfluencia" de los desinteresados con el voto obligatorio se neutraliza con su "subinfluencia" en el voto voluntario. Dado que nos nos interesa -postulo yo- una democracia que se ocupe de todxs, y no sólo de lxs "buenxs ciudadanxs cívicamente comprometidxs, cultxs, etc. etc.", la subinfluencia y la sobre influencia son distorsiones simétricas, en relación con los incentivos que generan para que los partidos maximicen el alcance de sus ofertas al beneficio de toda la comunidad.
Ese empate (sobre/sub influencia) debe saldarse por una evaluación acerca de qué sistema genera más incentivos para el interés y el destino de todos sea tenido en cuenta por el sistema político. Claramente, un sistema donde voten es más sensible a eso que un sistema donde no voten.

Y la repuesta tendiente a argumentar que con el voto voluntario todos "tienen la libertad de elegir si votar o no" no modifica el escenario pues la igual consideración y respeto es algo que merecemos aunque no nos interese la política o seamos ineptos en ese campo (es injusto que el estado me diga que perjudica mi interés porque no tuve energía suficiente para votar y hacerme interesante).

Sólo el voto obligatorio genera el incentivo adecuado para que los partidos "piensen en todos" y no en "los votantes". Y debemos preferir un sistema en el que los partidos deben pensar en todos, no sólo en los votantes.


PARA JUGAR CON LOS RESULTADOS ELECTORALES
http://www.resultados.gob.ar/inicio.htm

sábado, 26 de octubre de 2013

TOMÁNDOSE LOS DERECHOS SOCIALES EN JODA (LA COM. INT. DE DER. HUM.)

NO CULPEN A LOS CONSERVADORES, NI LOS LIBERTARIOS...LA CULPA  ESTA VEZ, HABRÁ QUE COLGÁRSELA A NUESTROS MEJORES DOGMÁTICOS REGIONALES DE LOS DESC...QUÉ SE LE VA A HACER...UNA VEZ LA PIFIARON GROSSO.


HUBO UNA VEZ, EN 2009, UN CASO QUE LLEGÓ A LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. EL CASO 12.670ASOCIACIÓN NACIONAL DE EX SERVIDORES DEL INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL Y OTRAS
PERÚ


El 27 de marzo de 2009 la Comisión hizo su informe de fondo. Allí, sentó una interpretación sobre el principio de progresividad de los DESC (en el caso, el derecho involucrado era el de la seguridad social).


1.- Allí mismo, le pegó un tiro en la sien a la idea de que los DESC son genuinos derechos fundamentales, del mismo status y pedigree que los Derechos Civiles y Políticos. Basta de eso, de una vez. Los DESC dependen de los recursos, los otros no.

2.- Allí admitió que lo que hasta hoy te hemos dado, te lo podemos sacar para dárselo a otros que lo necesitan más 

3.-Allí, la Comisión eludió incluso aplicar un escrutinio estricto sobre la restricción (según el cual el estado debe probar que la restricción impuesta era la única forma efectiva de proteger otros derechos, y que el estado no contaba con otros recursos disponibles)

4.- Allí, sostuvo que la progresividad debe mirarse de modo holista.

5.- Alli admitió que los derechos de unos pueden ser sacrificados (salvo en el mínimo esencial) por el beneficio general de otros.

6.- Allí, sostuvo que los DESC deben ceder ante consideraciones de bienestar general.


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El problema es que, para la Comisión, las 6 proposiciones están encadenadas. Y eso es un error. La proposiciones (1) y (2) son correctas. Pero las otras son gravemente incorrectas y producen el aniquilamiento conceptual de los DESC como Derechos.
O no, tal vez resulte, en realidad, que los DESC son, solamente derechos que garantizan lo esencial para no dejar de ser un sujeto moral...vos verás cómo los entendés...como siempre...necesitamos más teoría sobre los fundamentos y menos dogmática....
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Cito los pasajes pertinentes del informe de la ComisiónIDH (subrayo las partes clave)

jueves, 24 de octubre de 2013

CHEVRÓN. VERDADES QUE DUELEN

Kant decía que no había que mentir, nunca.
La diferencia entre una mentira y cualquier otra cosa (incluso afirmaciones que no sean falsas pero estén destinadas a lograr el mismo engaño que una mentira) es importante y significativa.
Aquí la NYTimes (http://www.nytimes.com/2013/10/22/business/energy-environment/argentinas-oil-ambitions-create-unlikely-alliance-with-chevron.html?_r=1&adxnnl=1&pagewanted=2&adxnnlx=1382634252-W0Yy2kpte78Mkk9HrofbWw&)

Aquí la publicación de las desmentidas de YPFhttp://www.lanacion.com.ar/1632044-polemica-entre-ypf-y-el-new-york-times-por-el-contrato-firmado-con-chevron

Habiendo visto y leido ambas declaraciones puede llegarse a la conclusión de que YPF no ha mentido en lo que dijo sobre el acuerdo. Al menos a la conclusión de que no se ha verificado que ha mentido. Y también puede concluirse que ha afirmado que ciertos datos de la nota de NYTimes son errados. Y que no ha dicho nada en relación con otros datos afirmados en la nota de NYT, en algún caso, inequívocamente ratificando la verdad de cierta parte de los datos afirmados.

La cosa es que la verdad que ha quedado aclarada, ahora, es ciertamente dolorosa

 YPF ha negado la verdad de parte de la siguiente frase: After the company invests $1.2 billion, 18 months later it can withdraw from operations without penalty and continue to receive net profits of 50 percent of the production from the initial wells in perpetuity. 

En concreto ha negado que sea cierto que la empresa recibirá "a perpetuidad" dicho 50 % de la producción que iniciara antes de irse; pues -dice YPF- la concesión que Neuquén le dió a YPF no es perpetua, sino que expira en 2048. Al mismo tiempo reconoció expresamente que Chevrón tiene derecho a rajarse a los 18 meses. Estamos autorizados a concluir que YPF admite que la compañía puede rajarse sin penalidad alguna, 18 meses después de invertir 1.200 palos, y seguir cobrando el 50 % del rinde de las explotaciones hasta -al menos 2048.

Asumamos que YPF ha dicho la verdad, y sólo ha negado lo que es falso....Lo que queda -lo que estamos autorizados a considerar verdadero- es desesperante: "llego, pongo 1.800 en un año, 18 meses después me rajo, y me siento a cobrar el 50 % de lo que se produzca, por más de 20 años"....eso es un negoción, carajo.


HART TENÍA RAZÓN. Y DWORKIN Y NINO ESTABAN EQUIVOCADOS

El salón Vélez Sarsfield tenía que ser, claro el lugar donde nos convocáramos alrededor de Silvina Ramirez (docta y mediterránea como el codificador...mirá cómo te lo digo!!).
Una de mis pocas deudas pendientes de estudiante de derecho en la gloriosa Casa de Trejo, allá hace 238 años, consistió en no haber tenido clases de filosofía del derecho con una profe jovencita, irreverente, superhippie, que tuteaba a los alumnos, se sentaba arriba del escritorio y otras excentricidades que ruborizaban la estatua del mismísimo Trejo y Sanabria. Quiso la vida que ayer a la tarde, después de la lluvia, esa deuda quedara saldada, con una hermosa y reveladora clase/seminario de Silvina sobre la vida del pensamiento de Hart (la cátedra de Roberto Gargarella se da estos lujos, rarísimos,...de bucear en el conocimiento, je).

Eso ya sería suficiente para celebrar el día de ayer con pompas de jabón...pero no. Hay más.

En dicha sesión pude por fin, gracias a Silvina y lxs compañerxs del seminario, terminar de entender por qué Hart tenía razón, y Nino y Dworkin no la tenían, sobre uno de los aspectos centrales de la conexión entre el derecho y la moral. No es poca cosa, no?
Si le interesa el punto, lea lo que sigue. Si no, le regalo esta canción que, estoy seguro, refleja nuestros seguros sentimientos hacia Hart, Nino y Dworkin http://www.youtube.com/watch?v=GWqyC52fRFU


Aquí va:

Hart negaba la existencia de una conexión justificatoria entre derecho y moral.
 Dworkin y Nino se pasaron la vida afirmándola.
Nino en particular, afirmó que "el teorema fundamental del derecho" era que las normas no generan razones para actuar, y que sólo juicios morales pueden hacerlo. Y Dworkin afirmaba que una proposición doctrinal del derecho sólo puede comprenderse como un juicio (interpretativo) que es parte de la provincia moral.

Por supuesto, había sido el propio Hart quien abrió el camino para esto, cuando magistralmente inventó, identificó, el "punto de vista interno", relativo a la ACEPTACIÓN del derecho (esa "disposición" a otorgar a la regla el carácter de una razón para actuar, y para aprobar o criticar actos de otros).

Dworkin, pero sobre todo Nino, decían que la aceptación sólo podía ser moral, y que por lo tanto, el derecho sólo podría operar en el razonamiento práctico de las personas, unido a la moral (que proveía la razón autónoma para obedecer las reglas, para aceptarlas, en lo que es característico del punto de vista interno).

Tanto Hart, como Nino y Dworkin estaban de acuerdo en que el mero comportamiento consistente con la regla no decía nada sobre la aceptación de ella por el sujeto; ni explicaba adecuadamente el funcionamiento del derecho como guía de conducta. Y también estaban de acuerdo en que del mismo modo fallaba la idea (austiniana...pero también la de la descripción realpolitik) de que el temor a la sanción explica el fenómeno del cumpimiento de la regla, y lo peculiar del derecho. En este sentido, cumplir una regla por miedo al policía, o a la sanción, no implica "aceptarla".

Para Hart, como para Nino y Dworkin, el derecho vive en y de la "aceptación" por parte de la comunidad (de partes relevantes y significativas de la comunidad)....pero, insisto...Nino y Dworkin afirman que dicha aceptación NECESRIAMENTE implica un juicio moral....

Si tienen razón, Hart tiene jaque mate en contra, en la medida en que quiere negar que desde el punto de vista interno existe dicha conexión justificatoria necesaria.

Nino argumentó su punto crítico a Hart específicamente en dos textos llamados "el concepto de derecho de Hart" y "las limitaciones de la teoría de Hart sobre las normas jurídicas". Allí dice que las propias explicaciones de Hart son insatisfactorias o autocontradictorias.

Los motivos "no morales" que da Hart en el libro, para aceptar el derecho son: (1) "cálculo de autointerés", (2) "preocupación altruista", (3) "práctica irreflexiva", (4) "comportamiento imitativo".  En el Postscript agrega (5) "deferencia a la tradición", (6) "deseo de identificarse con otros", (7)"creencia de que la sociedad sabe qué le conviene más a los individuos".

La crítica de Nino (basada en el libro, pero que se puede ampliar al postscript es que los motivos (1) y  (2) son morales (y nino tiene razón aquí, a mi modo de ver). y que los motivos (3) y (4) no son verdaderas "razones" que subyacen a la aceptación en lo que es característico del punto de vista interno según el propio hart (y también tiene razón, pues son sólo hechos, no hay "punto de vista interno" en imitación o irreflexión, hay alienación!...).
Los motivos agregados en el postscript son pasibles de la misma crítica, pues 5 y 7 son razones morales, y 6 es un hecho impulsivo ("deseo", no una razón).

Pero resulta que -creo- que Hart tenía un as en la manga, que no llegó a usar del todo bien, y que en el seminario de ayer pudimos articular.

Hart tiene un punto clave al afirmar, como hace en el postscript, que es perfectamente factible el caso de que se "acepte" una regla aún cuando se tiene "una consciencia más o menos aguda de que las reglas son moralmente objetables".
 Ese es el buen caso -el test- que Hart tenía que construir...pero sus ejemplos fallaron en hacerlo, y por eso parecía derrotado.
 Por ejemplo, su motivo  (7), que agrega en el postscript, es la negación de lo que debería mostrar con dicho ejemplo (loser), e incluso los otros casos, pueden concebirse como supuestos en que existen razones morales de segundo orden (seguir la tradición,por ejemplo) que se imponen por sobre las razones relativas a la justicia o no de la regla; pero no por eso su aceptación deja de ser moral en última instancia....
Y así, parece que NINO Y DWORKIN LE GANAN.  (si usted cree que una regla es injusta, pero la acepta porque así lo dispone la tradición y debemos hacer lo que dice la tradición, su razón para aceptarla es moral...su adhesión a la tradición como criterio autoritativo es moral).

PODRÍA CONSTRUIRSE UN  EJEMPLO GANADOR PARA EL BUENO DE HART?, EL CASO DE ACEPTACIÓN GENUINA, PERO NO MORAL?

Creo que sí: Le podemos llamar "el caso de la aceptación resignada". Cuanto aceptamos resignadamente una norma que es injusta, esa aceptación es real, y no es moral.

Casos de aceptación resignada pueden deberse a que usted se cansó de pelear, de argumentar contra la norma, o no quiere perder tiempo en hacerlo, o prefiere enfocarse en otra cosa....sencillamente firma, se traga el sapo y se vá.

Piense en la aceptación de términos injustos o inequitativos en los contratos. Podemos aceptarlos, y dicha aceptación no es moral, muchas veces es "resignada", pero no por ello es menos aceptación, o menos clara, y genuina.

La "aceptación resignada" de las reglas es el ejemplo ganador de Hart. Es un caso "constitutivo del punto de vista interno", y no descansa en juicios normativos/morales.

Prueba así que no hay una vinculación necesaria entre derecho y moral en la "aceptación de reglas" desde el "punto de vista interno"...y HART GANA.

Ahhhh, cómo desearía que estuviera aquí, para sacarse el sabor amargo de la derrota.
TO HART, WITH ALL OUR HEART...gracias! y gracias Silvina Ramirez!

miércoles, 23 de octubre de 2013

NOTICIAS DE AYER, EXTRA EXTRA!!

Finalmente pude poner en palabras algo que tenía atragantado hace un rato, y Clarín tuvo la amabilidad de publicarlo.

http://www.clarin.com/opinion/democracia-prueba-debate-electoral_0_1015698437.html

Quiere la casualidad que el episodio de Alfredo Casero, y en particular su honorable último paso, de seguir conversando con Estela de Carlotto, sean un luminoso ejemplo de lo que traté de decir (de pedirnos). Posiblemente Alfredo Casero y Estela de Carlotto (en su caso, una vez más) tengan al alcance de la mano una gran contribución para nuestra democracia.


la canción de los redondos....habla del fasoss
http://www.youtube.com/watch?v=e89TsXlszaM
PD: "se desgració el campeón del hiperfutbol, primero en el ranking"...sublimeeeee

martes, 22 de octubre de 2013

LORENZETTI, NINO, Y LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL DELIBERATIVA

Yo que vos no me perdería el video de la conferencia sobre "Democracia y Límite Constitucional" que brindó el Presidente de la Corte Suprema en las Jornadas de Homenaje a Carlos Nino.
Los primeros 10 minutos, y los últimos 10 son muy grossos.
Vale la pena decir esto, antes de que falle sobre la ley de medios; para contrarrestar a lxs acomodaticixs de siempre.
Lorenzetti ha sido un juez ejemplar en su trabajo en la Corte Suprema, y en su presidencia de la Corte Suprema. Tanto por la sustancia, como por los procedimientos, como por los símbolos. Y digo esto al mismo tiempo que afirmo mi desacuerdo con varios fallos dictados por la Corte en la última década.
Junto con la memorable Corte de Baqué, Petracchi, Fayt, Belluscio y Caballero; esta Corte de 7 miembros es de lo mejor de nuestros 30 jóvenes añitos de democracia constitucional.
http://www.cij.gov.ar/multimedia.html


EL DERECHO HUMANO DEL FUTURO (la seguridad social)

Una inadvertida división del trabajo jurídico, y una descolocación histórica hace que lxs académicxs y activistas del derecho constitucional y los derechos humanos, e incluso de los DESC no nos ocupemos de ciertas cosas, con gran daño para el derecho constitucional y de los derechos humanos: NO NOS OCUPAMOS DEL DERECHO HUMANO A LA SEGURIDAD SOCIAL (o como bien me ensañara Laura Pautassi, a un derecho a la "protección social").
La "seguridad social" fue concebida y estuvo atada, a las cuestiones laborales y previsionales relativas a lo laboral. Por lo tanto, ha sido campo del "derecho del trabajo". Y por lo demás, el derecho del trabajo tuvo su época de oro hace muchas décadas, y su enganche con el der. constitucional y los ddhh es menos que tenue...así...la academia y la práctica de los DDHH y del D.Const...se sumerge con pasión al derecho a la vivienda, la salud, los derechos de identidad cultural, etc...pero LA SEG. SOCIAL no nos mueve un pelo.

La cosa no sería problemática si fuera sólo eso. PERO NO. El descuido por este derecho revela, creo, un profundo error filosófico, que afecta a la teoría dominante de los DESC (faaahhh, mirá cómo te lo digo)

Básicamente, la falta de una fundamentación de los derechos sociales como el compromiso fraterno de esfuerzo social conjunto para asegurar la igualdad (entendida como no explotación) y la libertad (entendida como desarrollo autónomo). 
En la medida en que sigamos viendo a los DESC como "proyecciones concretas de los derechos clásicos en clave de interdependencia" (entonces el der. a la salud es una proyección del der. a la vida, etc. etc.) (el der. a la vivienda es una concreción del der a la salud, etc. etc.) el der. a la seguridad social seguirá siendo la estrella olvidada....(o la válvula de cierre, en el mejor de los caso) como es hoy.

Pero si re-concebimos a los DESC como los derechos del compromiso fraterno (y en este sentido, no son invidiuales o pre-políticos; sino relacionales y eminentemente políticos) de convivir sin explotaciones y facilitándonos mutuamente el desarrollo autónomo...entonces EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL ES EL DERECHO DEL FUTURO. 


Las dos formas dogmáticas de ver el Derecho en cuestión (en las que laten dos visiones filosóficas fierentes) subyacen en la forma en que fue construida la Observación General 19 (la mejor de todas, y vos todavía no la conocés, papafritas!
http://www.observatoriopoliticasocial.org/images/PDF/Biblioteca/biblioteca_2010/ONU_docs/Observaciones_Comite_DESC/19_seguridad_social.pdf).

a.- Una visión es la de la seguridad social como "protección contra contingencias involuntarias"
b.- La otra, es la de la seguridad social como "garantía de un nivel de vida adecuado"

Por supuesto, la primera visión es la que permea tooooodos los derechos nacionales en general
La segunda es la que favorecería una política de renta básica universal (que no tiene naaaada que ver con la AUH, aclaro por si estás dormidx)

La primera visión, acorde con lo que dijera antes, es individualista, subsidiaria y -en buena medida- perfeccionista. Básicamente presupone que para vivir bien hay que trabajar bien; y la seg. social viene a subsidiar a los que por mala suerte natural o social no consiguen vivir bien trabajando (ver las 9 contingencias de la seg. social según la observación general 19).
La segunda visión es relacional, emancipatoria y antiperfeccionista. Presupone que para vivir bien hay que tener un nivel básico de recursos materiales incondicionales, que nos libren de relaciones de explotación, y nos permitan vivir con un mínimo suficiente de dignidad, aunque elijamos la más improductivas de las vidas, o solo seamos competentes para llevar adelante la más improductiva de las vidas (ésta visión late en la conceptualización de la "adequacy" de la obs. gral. 19).

Ojalá nos ocupemos de este superderecho pronto y bien. LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD NOS LO RECLAMAN...para subir, muy tranquilxs -libres e iguales- la colina de la vida
http://www.youtube.com/watch?v=E2z3qa659_g



domingo, 20 de octubre de 2013

Zaffaronni tiene razón (en una cosa) y no la tiene (en otra)

El presidencialismo -populista, personalista, mayoritarianista- es un desastre, y es una grieta por la que se cae el valor de la democracia (esto no lo dice Zaffa, lo digo yo).

Pero Zaffa dice que el presidencialismo es disfuncional, y debe superarse por un parlamentarismo.

En todo caso, lo importante no es eso, sino su planteo de crear un tribunal constitucional -separado de un tribunal superior relativo a las cuestiones no constitucionales. No lo dice esta nota, pero por lo que lo he seguido en otros casos, su idea es la de concentrar en dicho tribunal la interpretación y el control de constitucionalidad.

http://www.perfil.com/politica/En-un-templo-masonico-Zaffaroni-propuso-dividir-a-la-Corte-Suprema-20131018-0072.html


Estoy de acuerdo con él en una cosa: separar -el tratamiento de- las cuestiones de justicia constitucional (es decir,interpretación constitucional y evaluación constitucional de hechos, actos y normas) respecto de las no constitucionales (hechos, interpretación de normas no constitucionales, razonabilidad argumentativa, etc).

Sin embargo estoy en total desacuerdo con la idea de "concentrar" la jurisdicción constitucional en un sólo tribunal "la corte constitucional".

Creo que su propuesta tiene el gran error de minimizar, reducir, aislar, encapsular, atenuar la intervención constitucional de los tribunales, y la cosa debería ser exactamente al revés...debería maximizarse, incrementarse, integrarse, expandirse la intervención constitucional de los tribunales, a fin de que realmente la constitución impregne todo nuestro sistema y discusiones jurídicas.

Necesitamos MÁS CONSTITUCIÓN, no MENOS.
Necesitamos SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL, no SUPREMACÍA POLÍTICA.
Necesitamos CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO, no fragmentación jurídica.

POR ESO (Y COMO SIEMPRE, CLARO) SON TÁN BUENAS LAS IDEAS QUE PROPONÍA CARLOS NINO (HACE 20 AÑOS!!!!!), y que pueden encontrar en el proyecto de constitución que realizara en el marco del CEI, publicada en el libro que recientemente editó Siglo XXI

Allí proponía:
1.- creación de una Corte Constitucional; sólo encargada de cuestiones constitucionales y separada de una corte suprema dedicada a las cuestiones no constitucionales.
2.- esa Corte Constitucional ejercería
2.a.- control abstracto - preventivo o remedial- con efecto erga omnes de manera directa y exclusiva, ante peticiones del jefe de estado, un grupo de diputados o senadores, el MP, el Ombudsperson o un 0,5 % del padrón electoral".
2.b.- consulta vinculante sobre "constitucionalidad" realizada en un caso concreto por cualquier tribunal
2.c.- recurso de inconstitucionalidad -como funciona el rex para casos constitucionales.

Esa corte también intervendría en casos de "inconstitucionalidad por omisión" (o mejor, diríamos ahora, en el siglo XXI, para casos de "estados de cosas inconstitucionales", siguiendo la luminosa creación colombiana)

Dicho sea de paso (y es importante decirlo), la Corte Constitucional Nineana tenía jueces que duraban 9 años, propuestos por el jefe de estado pero con apoyo de 2/3 de ambas cámaras!!!!, y su composición se renovaba por tercios cada 3 años.....

Notablemente, también...el amigo Dworkin, en los últimos 5 años de su vida, comenzó a promover la idea de que los jueces de su corte suprema (la de usa) tuvieran un tiempo limitado de mandato...que él proponía en 15 años...y luego de los cuales les fuera prohibido reingresar al mercado o a cualquier otra función con la que pudiera haber conflictos de intereses (Ronaldo les permitía ejercer como jueces de trib. inferiores, o dedicarse a la docencia full time)...


sábado, 19 de octubre de 2013

Gargarella/Filippini: Los Umbrales y los Límites del Derecho Penal Liberal

Trato de -y tiendo a- presumir de la menor cantidad de cosas posible. Pero una de las que más presumo es mi ignorancia estructural sobre el derecho penal, la filosofía del derecho penal, la dogmática del derecho penal, etc. Todavía recuerdo cuando me topé cara a cara, en un fin se semana caluroso, en un callejón oscuro, con "Derecho y Razón"...todavía me duele...Ni hablar de lo que me pasa cada vez que me cuentan del el último hit de la dogmática alemana sobre causalidad, imputabilidad, etc...(mis ojos de abren fascinados, hasta que pestañeo y descubro que no entendí un sotto).

Precisamente por eso, agradezco cuando almas caritativas me ayudan a comprender un poco más el asunto, su gravedad, lo que nos estamos jugando, y lo desesperadamente que debemos dedicarnos a buscar puntos de apoyo, luces al final del tunel de la violencia estatal en que consiste el derecho penal.

Entonces, una tarde, sentado cómodamente, con la pantalla proyectando la sonrisa gardeliana de Nino, con el aire acondicionado en la temperatura justa, me dejo llevar. Es fácil si lo hace Leo Filippini, proyectando cómo en el corazón de la teoría penal de Nino se encuentra un poderosísimo antídoto contra el populismo penal mayoritarianista, contra nuestra desesperada búsqueda de castigo a los crímenes sinsentido que nos asustan y aterran a la vuelta de cada noticiero; en suma a cualquier camino reclame que como comunidad  o individuos tenemos derecho a protegernos y estar más seguros y felices, amenazando con la crueldad del derecho penal a los malhechores. Pero no se trata del punto tonto-teórico de garantístas/manuduristas, ni abolicionistas/punitivistas....No en Nino...se trata de la profundidad humanista del liberalismo reclamando inclaudicable que no usemos a nadie como medio para nuestra felicidad social agregada. Increíblemente, nos hace ver Leo,...el debate público se pierde esta impugnación liberal radical...y con eso, en realidad -agrego yo- ya está todo perdido; porque entregamos la dignidad.
El liberalismo, al menos el maravilloso liberalismo penal de Nino, que no es el de kant, sino otro superior, nos ofrece el mejor umbral para el derecho penal humanista, EL DE LA DIGNIDAD.

Yo ya estaba hecho con esto, claro, sólo me faltaba el pochoclo y a otra cosa...pero tooodo es más y mejor cuando se trata de la obra de Nino y sus proyecciones.

Y si Leo mostraba el umbral, Roberto Gargarella, implacable buscador de los rincones imposibles de la justicia y la igualdad, mostraba el límite. Tal vez uno que Nino podría haber reconocido por su compromiso igualitario, o que podría haber tratado de rechazar por su núcleo liberal. La desigualdad social radical es el límite al derecho penal liberal, nos hace ver Roberto, con una simpleza que te deja descolocado ("cómo no lo ví, si es tan obvio ahora y así como lo dice"...siempre es igual...todo resulta claro después de que lo enuncia Roberto).
No se trata, argumenta -pues tiene esa desalmada tendencia a no regalarnos ni un sólo lugar de comodidad, a exigirnos más, a llevarnos hasta los rincones imposibles- de desresponsabilizar moralmente a quienes realizan acciones dañosas en dichos contextos . No se trata de una especie de abolicionsimo amoral, proyectando el hurto famélico a todo, de un abolicionismo desresponsabilizador, creo entender yo (que entiendo poco). Se trata de la impugnación moral, política a la legitimidad del Estado para tomar represalias..."quién es usted!" estado abusador, excluyente, desigual, alienante...para levantar la mano contra tales acciones (acaso reprochables moralmente). Con qué derecho pretende hacerlo, si usted construye esta estructura de alienación que lo impugna. NOTABLE, NOTABLE!!
Tal vez, Nino podría acordar con Roberto, a su manera, argumentando sobre "precondiciones" estructurales para la legitimidad del Derecho Penal que formen su límite; que si fueran las precondiciones para la existencia de una democracia moralmente valiosa, deberían incluir unas condiciones y estructura socioeconómica sin explotaciones ni alienaciones. Tal vez Nino no se animaría a eso, o se vería complicado afirmando eso, creo que Roberto sugería -a esa altura yo estaba tán fascinado que tal vez entendía todo mal, pero no me importaba.
Lo cierto es que así como la DIGNIDAD ES EL UMBRAL, TAMBIÉN ES EL LÍMITE PARA LA EXISTENCIA Y OPERACIÓN DEL DERECHO PENAL, y la teoría de Nino permite comprender cómo es que ello es así,  y por qué.
qué lindo!
Era la tardecita cuando salí, y unos pibes me afanaron el teléfono- Yo tenía el revolver cargado que no usé gracias a Pao. Apunté en sólo un segundo, bang. El menor de los tres cayó en una pirueta cómica.
Pendejos de mierda, hay que matarlos a todos, me dije. Dejé el fierro en un tacho de basura, le tiré 1000 al cana que sonrió con cariño, deslumbrado por mi generosidad, y me fui a cenar con mis niños, en la paz de mi hogar. Tolerancia Cero, pensé.

viernes, 18 de octubre de 2013

EL DÍA EN QUE PAOLA BERGALLO ME SALVÓ DEL SUICIDIO

Antes de leer este post, por favor, véase este videito de 1.20 minutos http://www.youtube.com/watch?v=I_gwOmR07Ic

Se necesita mucha valentía para abordar UN PAÍS AL MARGEN DE LA LEY, aún hoy -o quizás, especialmente aún hoy, y no matarse en el intento.
Digo, especialmente, porque luego de 30 años de democracia, podemos celebrar que hemos dejado de mantarnos entre nosotros, que hemos dejado atrás la instrumentalización terrorista del estado, que hemos ido aceptando que ciertas cosas vergonzantes no pueden hacerse en nombre del pueblo, ni el de la justicia, ni nada, pero...la anomia en la vida institucional sigue siendo el "estado de cosas" característico; o en todo caso, que no es lo mismo pero es igual, la interpretación característica dominante de nuestras prácticas.

Por supuesto, la anomia es, en cierta forma, la negación dialéctica del derecho.

Así era como al arrullo de la discusión de los males de nuestra vida pública, yo comencé a cantarme -"y llevás el caño a tu sien, aprentando bien las muelas...y cerrás los ojos y ves todo el mar en primavera...".

Y cuando estaba a punto del corchazo final...Paola Bergallo vino a rescatarnos.

Su idea, como a mi me gusta entenderla, a partir de los ejemplos de lo que "hizo" la Corte en FAL y MENDOZA...es que tal vez, allí, entre tanto barro, puede encontrarse acaso, un punto de salida a la dialéctica entre norma/anomia.

Su idea era que la Corte tanto en su interpretación constitucional (FAL) como en su operación institucional procesal-remedial (MENDOZA) muestra un camino: El derecho debe (puede) re-conocer que opera en un contexto anónimo; que esa es su condición "natural" aquí, y que la interpretación y la acción con el derecho debe ser "anómico-sensible" (horribles palabras mías, no de Pao, que dice todo con una precisión y elegancia que sólo podemos agradecer y celebrar, pero no replicar).
Por eso, sugería Paola,  lo más rico, valiente y transformador de FAL tal vez no sea lo que dijo sobre el art. 86 del código penal, sino lo que dice al final la mayoría, sobre las cuestiones de implementación. Y lo más rico, valiente y transformador de MENDOZA tal vez no sea lo que dijo sobre el ambiente o las acciones colectivas, sino la valentía de crear una institucionalidad remedial que contrarreste la anomina con información, participación, transparencia, rendición de cuentas, y organización institucional.

Cuando Paola terminaba su reveladora reconstrucción de estos fallos, y de este camino en el que el derecho podrá superar la anomia, reconociéndola, yo abrí los ojos, bajé el arma, sequé mi sudor, sonreí...y me preparé para escuchar a Owen Fiss...había sido salvado.


PD: como todxs bien sabemos, viernes 3 AM no es una crónica de un suicidio. Y si no lo sabías, es tiempo de que lo sepas....sólo caen hojas muertas. No muere la/él protagonista de la escena...
que cómo lo sé? obvio...si se matara, sólo habría habido un bang y no tres....ella/él...sólo se va.
optimismo irredento!
http://www.youtube.com/watch?v=SUvqwftO9gE



MARCELO ME ALEGRÓ LA VIDA. Derecho como integridad o derecho como impunidad

Se sugiere leer escuchando esta canción en la que Pedro canta Luis http://www.youtube.com/watch?v=Uja1RYT18YA


Previsiblemente, una jornada de dos días, escuchando a gente brillante discutir alrededor de la ideas de Carlos Nino sólo pueden dejarte con las valijas llenas de luminosas provocaciones.

Empiezo por compartir una de ellas: la fructífera contraposición entre lo que podríamos llamar actitudes constructivistas e instrumentalistas hacia el derecho, que Marcelo Alegre capturó magistralmente con la distinción que da el título a esta entrada.

Nino terminaba su Fundamentos de Derecho Constitucional reclamando una actitud, identificando la salida a los duros desafíos constitucionales en UNA ACTITUD.
No apostaba a una idea, a un concepto, sino a una actitud, que llamaba "tomarse la constitución en serio".

Se trata, como sabemos, de la actitud constructivista de comprometerse en hacer de algo (en este caso, el derecho) lo que mejor sentido le de; lo cual supone comprometerse con (a) la elección del mejor sentido (b) la elección de las mejores alternativas para realizarlo. 
El derecho como integridad expresa respeto por la obra a construir. Como los artistas respetan sus obras. Y más aún, identifican el autorrespeto con el respeto por la obra. Como los artistas, que al respetar su obra y ser fieles a su sentido, son auténticos.

Marcelo contrapuso esa actitud a la idea que llamó "el derecho como impunidad". El derecho donde todo vale, porque podemos instrumentalizarlo a nuestros fines -y para hacerlo.
(for the record: aquí trato de construir sobre lo que dijo, así que estas no son sus palabras, sino las mías tratando de seguir las suyas, así que en todo caso puede perderse algo en la traducción, disculpas a Marce si es así). En esta concepción, el derecho no tiene sentido, ni tiene sentido construirle un sentido, y respetar o -ser fieles a- sus sentidos posibles. Es un instrumento ocasional para lo que sea que queremos lograr (personal o políticamente). En el derecho como impunidad -y esto sí lo dijo Marcelo- "todo vale", pues -agrego yo, tratando de caminar en sus huellas- nada en él tiene valor.
En el derecho como impunidad, no hay respeto (más que el soberbio respeto a lo que cada uno quiere como fines).

El derecho como impunidad ha tenido en estos tiempos -para desgracia de nuestras prácticas- una época de extendida adhesión, especialmente de parte de abogadxs simpatizantes de las agendas políticas coyunturales del gobierno. 

Nino fue un prodigioso, incansable y estimulante defensor del derecho como integridad. Como un artista de pura cepa, entendía que la música no es un instrumento para nada más, sino una creación por la que hay que profesar respeto (para tener respeto por nosotros mismos) y a cuyo desarrollo hay que contribuir dando lo mejor para encontrar lo mejor en ella.
Nino dejó un legado invaluable de esa actitud artística.
Algunxs pésimxs músicxs, creen que la música puede servir para levantarse minas/chongos, para hacer guita, para pasarla bien, para defender un proyecto de poder...creen que la música es espacio de impunidad, no de integridad. 

Usted puede elegir -digo yo que nos decía Alegre, que nos diría Nino, si su actitud hacia el derecho es lo que hacia la música la de un Luis Alberto Spinetta, un Leon Gieco, un Lisandro Aristimuño... o la de la Mancha de Rolando.
Como decía el lema de una campaña política...en la vida hay que elegir. 

Y como decía Spinetta "...y esto será siempre así...quedándote o yéndote"


Grosso Alegre! 



martes, 15 de octubre de 2013

PALPITANDO EL FALLO SOBRE LA LEY DE MEDIOS

Una vez, en 1993, Carlos Nino -con el apoyo de un grupo de jóvenes investigadores- escribió una Constitución para la Argentina.

Allí proponía que la Corte Constitucional tuviera las siguientes opciones "frente a un reclamo justificado sobre la inconstitucionalidad de una norma general"

Decía el art. 111:
"la Corte podrá optar entre la declaración lisa y llana de tal inconstitucionalidad, la que descalificará la validez general de la norma en la parte afectada por la inconstitucionalidad o el reenvío al órgano que la dictó, con las observaciones constitucionales correspondientes y con la advertencia de que si vuelve a dictar la norma ella tendrá validez sólo si se modifica la norma en la parte objetada". 

Cada día que pasa me convenzo más de que la Corte Suprema sólo puede fallar correctamente el caso si en relación con -al menos algún aspecto de la ley, de los que han sido cuestionados-, incluye un reenvío al congreso, con observaciones sobre tales aspectos para que las revise, y la advertencia de que la ley sólo se podrá aplicar en relación con esos aspectos, si se modifican.

viernes, 11 de octubre de 2013

Dworkin y la democracia III (Is democracy possible here?)

La última frase de "Is Democracy Possible Here?" resume todo, y presenta la única, la mínima, la débil esperanza para la democracia.

La única esperanza para la democracia reside en -consiste en- una actitud, en una disposición de nuestras almas, una que nos corresponde elegir o rechazar:

"El debate no tiene sentido si no se tiene fe en aquellos con quienes se discute"


DWORKIN Y LA DEMOCRACIA II (el secreto nacimiento de la "partnership conception of democracy"

Dworkin era como el personaje de la cancion de Bob Dylan de "Man Gave Names to all the Animals"...le daba nombre a todo.
Era aún mejor que eso, pues él mismo creaba animales, y les daba nombre.

Con la democracia no fue la excepción, en su sinuoso camino para construir una teoría de la democracia que fuera exclusivamente suya, exclusivamente original, que no le debiera nada a nadie (así era con todo el tipo....porque podía)...ensayó varios "animales"

a.- "the dependant conception" (What is Equality? part IV)
b.- "the communal conception" (We the people on court)
c.- "the constitutional conception" (Freedom's Law)

Pero en 1998, silbando bajito, como quien no quiere la cosa, en un papercito mínimo, en el que respondía a una crítica que Michelman le había hecho a su "constitutional conception"...allí, para defender su idea de "agencia colectiva", asociada al sentido de responsabilidad colectiva de quienes integran una comunidad...Ronaldinho pronunció el nombre de "partnership conception of democracy"...el nombre definitivo a su concepción de la democracia (aunque el contenido tendría no pocos ajustes posteriores)

el papercillo, nunca incluido en sus libros, pues no daba para mucho en realidad, es éste.
http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1585&context=californialawreview

miércoles, 9 de octubre de 2013

Un cuentito, para dormir niños

(el cuentito está más abajo)

A veces (siempre que los dejamos, bah) lxs hijxs nos piden que les contemos un cuento.
A veces hay que inventar, claro... tratamos de amasar algo, juntando nuestras propias lecturas, algún guiño para nuestro hijo, algo que le ponga un toque de valor ético, alguna imagen maravillante, que les dé sueño...y alegría....y así armamos lo que se puede, mientras ellxs nos miran con ojos de amor (nada hay como esos ojos de amor y cansancio...cuando les contamos un cuento)

Justo hace un par de noches apareció este cuentito que me gustó bastante.
Siempre olvido los cuentos apenas terminada la tarea de contarlos (generalmente me duermo yo mismo apenas termino de contarlos, sobre todo esos que voy alargando y monotonizando para que palme la bestiecilla).

Éste, sin embargo, se quedó dando vueltas, juguetón, en mi cabeza. No sabía por qué, pero ahora lo sé.
Quedó dando vueltas porque tenía que ser escrito. Yo no lo sabía, pero era un regalo para un amigo querido que anda preparándose para paternizarse. Él, a veces lee lo que se escribe en este blog. Tal vez se tope, de sorpresa, con este regalito... así que....en alguna de las mágicas mil y una noches que te esperan, chango querido; tal vez, alguna variación sobre este cuento te salve la inspiración. ahí va. Abrazo.


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"NICO Y EL LIBRO DE LAS RESPUESTAS"

Había una vez...claro, siempre había una vez, un niño llamado Nico.
Era bastante alto, aunque nunca había sido el más alto del grado; le gustaban los helados de frutas, especialmente los de sabores ácidos; sabía treparse a los árboles; era muy cariñoso con su familia, y le encantaba jugar con su perro -un lindo perrito salchicha llamado Pancho, por supuesto.

Pero había dos cosas que eran especialmente notables en Nico. La primera, su incansable curiosidad, su constante inquietud por conocer todo sobre todo, su inagotable capacidad para preguntarse y preguntar acerca de cada cosa que pasa en el mundo -¿cómo se forma el arco iris?, ¿por qué lo vemos solo cuando llueve?, ¿Por qué es redondo y no cuadrado?, ¿se ve desde la luna?
Nico podía estar el día entero haciendo preguntas de esa clase –y la noche entera también, si no tuviera que ir a dormir.

La segunda característica notable de Nico, digámoslo de una vez, es que era muy vago para estudiar en la escuela. No era que no le interesaba, ni que le resultara difícil aprender. Se trataba, simplemente, de que le molestaba esforzarse, no quería hacerlo, y no lo hacía.

Una mañana de domingo, mientras la familia disfrutaba de una salida con picnic en el parque, Nico se sorprendió al ver pasar cerca suyo a un extraño personaje.
Era un señor bastante mayor, un anciano. Su cabello, perfectamente blanco, largo y muy lacio. Se notaba que también era muy suave. Sus ropas eran blancas, también; sandalias, pantalón, camisa y chaleco. Llevaba una mochila de tela, blanca por supuesto, y del mismo color era el collar que se adivinaba en su cuello.
Al pasar cerca de Nico se miraron, y se sonrieron.
Como tantas otras veces, el inquieto Nico se tentó con una pregunta que no pudo dejar de hacer en voz alta. “¿Por qué toda su ropa es blanca?”, dijo. “Porque me gusta mucho ese color”, respondió el anciano. “¿Y por qué nos gustan unos colores y sin embargo no nos gustan otros?” preguntó rápidamente Nico.
“Esa sí que es una excelente pregunta”, dijo el anciano. “Es que me gusta mucho hacer preguntas y conocer las cosas” se apuró a contestar Nico, orgulloso, mirando a sus padres, que observaban divertidos la conversación.
“Pues, entonces, creo que tengo algo exactamente para vos”, dijo el anciano de ropas blancas, metiendo una de sus manos en la mochila, para sacar un libro.
Era enorme. El anciano, que tenía manos muy grandes y un poco arrugadas, apenas si podía agarrarlo con una sola de ellas.
Era pesado, también, y sus tapas de un hermoso cuero, blanco, con el título impreso en  letras doradas: “El Libro de las Respuestas”, se llamaba.
El anciano le contó entonces que ese libro contenía todas las respuestas a todas las preguntas que todos los niños se habían hecho alguna vez, desde siempre. En cada página había una pregunta curiosa y su respectiva respuesta. 
Pero el libro tenía un encantamiento: Sólo se podría abrir una vez por día; a las 9 de la noche, y sólo se mantenía abierto por 5 minutos, antes de cerrarse hasta el otro día.
“Yo lo he leído prácticamente todos los días, desde que era un niño inquieto y me lo regalara una amable señora”, dijo el anciano, “ahora es tiempo de que se lo pase a otro niño inquieto”.
Y diciendo esto, le entregó el libro a Nico –quien apenas pudo sostenerlo con sus dos manos-, saludó a la familia y se marchó.
Cuando se iba, Nico le hizo una última pregunta: “¿Cuál es tu nombre?”. “La respuesta a esa pregunta también debería estar en el libro”, dijo el anciano, y siguió su camino.
Nico apenas pudo aguantar hasta que llegaran las 9 de la noche. Trató de abrir el libro antes, pero fue imposible. Esperó la hora señalada, sentado impaciente frente a él. Y a las 9 en punto, lo abrió. 
Las hojas eran completamente negras y estaban escritas en un blanco brillante, sus letras eran hermosas.
La página que abrió era la 274. Leyó la pregunta: “¿Cómo se transforma el carbón en diamante?“. Era una pregunta realmente fascinante. Nico comenzó a leer la respuesta, ansioso y apurado, porque sabía que el libro se cerraría en tán solo 5 minutos.
Pero las palabras se le trababan en la lengua y en la mente, sentía que su corazón latía muy rápido, y al mismo tiempo que intentaba leer, algo en su cabeza contaba el paso de los segundos. Todo era confuso, y no podía avanzar. Se sentía igual que cuando enterraba las piernas en la arena, en la playa, y luego quería correr, pero no podía hacerlo.
Cuando estaba por la mitad de la respuesta, de repente, el libro se cerró.
Nico pensó que era el libro más estúpido que jamás se había escrito.
Estuvo a punto de tirarlo a la basura. Esa noche le costó dormir. El día siguiente estuvo más distraído que nunca en la escuela, pensaba solo en el libro…y también, en que llegaran nuevamente las 9 de la noche.
Entonces, una vez más se acomodó frente al librote. Sentía las manos frías, aunque era una noche de calor en aquella primavera, una vez más su corazón comenzaba a latir a ritmo acelerado. Lo abrió.
Esta vez fue en la página 627. Leyó la pregunta: "¿por qué nuestra sombra a veces es mucho más larga y a veces mucho más corta, si nosotros tenemos siempre el mismo tamaño?”. Esta pregunta me encanta, pensó Nico, siempre quise saberlo. Y una vez más comenzó a leer, pero lo hacía lento, atolondrado, trabándose en cada palabra, ansioso, sin siquiera comprender lo que leía. Y una vez más el libro se cerró antes de que pudiera leer la respuesta completa.
Fue entonces cuando Nico finalmente comprendió.
El problema no era el libro, el problema era que él no sabía leer correctamente. Nunca se había dedicado a hacerlo, nunca se había esforzado en leer lo mejor posible, se había conformado con leer lo mínimo indispensable para que la maestra no le llamara la atención, y nada más. Y así no podría jamás conocer las respuestas, a todas las preguntas, que se hicieron todos los niños, desde siempre.
“Esto tiene que cambiar”, se dijo. Y decidió que mejoraría su lectura. No volvería a abrir el Libro de las Respuestas hasta que no supiera leer correctamente. Y así, mientras el libro seguía cerrado en su cuarto, Nico fue leyendo cada día un poquito mejor. Al llegar el verano, sintió que estaba preparado para intentarlo una vez más..
Llegó así la noche del día en que volvería a abrir el libro. Lo hizo, a las 9 en punto. 
Página 358. Nico estaba tranquilo, y leyó la pregunta: “¿para qué necesitamos dormir todas las noches?" “Cierto”, dijo Nico, “¿para qué lo hacemos?” y muy decidido, sabiendo que podía hacerlo, comenzó a leer…y leyó. Leyó sobre nuestro cuerpo, y lo bien que le hace acostarse en la cama, y relajar lentamente todos los músculos, los hombros, los brazos, las piernas; dejar que las piernas y los pies se estiren suavemente, hasta los dedos. Sentir las sábanas suaves y frescas, acomodar la cabeza en la almohada y cerrar los ojitos, tranquilos. Y pensar en cosas lindas, en recuerdos hermosos, en la familia que amamos, recordar algo divertido y dejar que el sueño llegue, nos relaje, y recuperemos las fuerzas para el día que comenzará mañana.
Nico terminó de leer la respuesta, respiró profundamente y cerró sus ojos. El libro se cerró. Estaba feliz. Esa noche durmió como nunca.
Lo había logrado. Desde entonces, cada día leería una de las maravillosas respuestas del Libro. Y cuando fuera más grande seguramente podría leer varias por días. Así lo haría, casi todos los días. 
Una noche, cuando tuvo 23 años, leyó en la página 897 que el hombre que le había regalado el libro se llamaba "Horacio"
Y cuando ya era grande, y había leído muchas respuestas –no todas, porque eso era imposible-, en un atardecer  domingo, Nico le regaló el libro a una niña que le preguntó por qué la luna se reflejaba en el lago.
                                                                       *  *  *


martes, 8 de octubre de 2013

DWORKIN Y LA DEMOCRACIA I (lo más cerca que estuvo de la democracia deliberativa)

Por culpa de Roberto Gargarella -que siempre anda creando interés en conocer y saber (buhhh)- hace unas semanas estoy dándole vueltas a las (poco felices) teorías sobre la democracia de Ronald Dworkin (un admirable militante de la democracia ardoroso y comprometido como pocos, por lo demás).

La reconstrucción completa saldrá a la luz en algunos días, y la crítica en algunas semanas, por éste y otros medios. 
Pero entretanto, ciertos pasajes demasiado luminosos deben ser compartidos, como los ricos caramelos media hora.

Aquí les dejo un párrafo de uno de los 3 mejores textos sobre la democracia que escribiera el (admiradísimo) Ronaldinho (los otros dos son "Equality, Democracy and Constitution: We the people on court" y la Introducción a "Freedom´s Law)

El texto es el poco conocido "Free Speech, Politics, and the Dimensions of Democracy" (1999; incluido en Soverign Virtue).

Es especialmente valioso, porque fue el único en los 40 años de trabajo de Ronaldo, en el que incluyó expresamente, y de manera argumentada, la dimensión deliberativa como una dimensión fundamental de la democracia (antes y después se limitó a lamentar lo patético del debate público norteamericano, pero poco más). 

En fin, esto es lo más cerca que Dworkin estuvo, alguna vez, de la democracia deliberativa (bastante cerca, no?)

Por lo demás, en relación con las virtudes epistémicas de la deliberación y la democracia...siempre le parecieron una idea filosóficamente tonta y sin fundamento.

Ahí va, el hermoso texto....la única vez que Dworkin metió la deliberación en la esencia de la democracia...:

The third dimension of democracy is democratic discourse. Genuine collective action requires interaction: if the people are to govern collectively…then they must deliberate together as individuals before they act collectively, and the deliberation must center on reasons for and against that collective action, so that citizens who lose on an issue can be satisfied that they had a chance to convince others and failed to do so, not merely that they have been outnumbered. 
Democracy cannot provide any genuine form of self-government if citizens are not able to speak to the community in a structure and climate that encourages attention to the merits of what they say. If the public discourse is crippled by censorship, or collapses into a shouting or slandering match in which each side tries only to distort or drown out what the others say, then there is no collective self-government, no collective enterprise of any kind, but only vote counting as war by other means”.

PD: No me digan que la frase final no es poesía.