jueves, 31 de octubre de 2013

CLARIN VOTO POR VOTO (II). PETRACCHI. LO MEJOR Y LO PEOR

Seguimos dando rienda suelta a la adicción. Ya dijimos que Luca era un ladrón. Eso no quita que su versión de Heroina sea genial (y la dulzura del saxo de peti, le gana una indulgencia por todas las estupideces de los últimos 20 años) http://www.youtube.com/watch?v=z-ffo18esAI

AQUÍ: PETRACCHI

(8 buenas y 2 no tanto)



LO MAIS MEJOR

1.- El considerando 8, que rescata la doctrina tradicional sobre el carácter especial –privilegiado- de la libertad de expresión, en la estructura constitucional.
2.- El considerando 9, donde aggiorna el núcleo de la libertad de expresión en la condiciones económicas y tecnológicas actuales. Hay allí todo un programa sobre cómo entender el asunto, en el siglo XXI.
3.- El considerando 19, donde elige los estándares de la CIDH para evaluar la razonabilidad de las restricciones a los derechos (particularmente por ese elemento de necesariedad para una sociedad democrática, que ata majestuosamente la razonabilidad con el progreso democrático, majestuosoo). Evita la cuestión de “nivel de escrutinio” –supongo que porque Petracchi entiende eso asociado a discriminaciones + art. 16 +categorías sospechosas, etc…que no está ni siquiera rozada en este caso.
4.- El considerando 24, en el que destroza con elegancia y lucidez notable la pretensión de clarín de que se aplique la lógica de la mercancía y de la mera protección antimonopólica general a la actividad de los medios. Por el contrario, existe un interés constitucional en “fomentar oferta diversificada y plural” (lo que no ocurre con los productos del mercado, donde prima solo la preferencia de los consumidores y su cruce con la eficiencia en el nivel de oferta). Notable!
5.- El considerando 34, donde liquida por “infundado” el argumento en contra del art. 161. Parece que dado que el problema de clarín era la desinversión, no el plazo, no dijo nada atendible sobre el plazo…así que a joderse. Ooops! (parece que Clarín se olvidó del maximin…y como rawls enseñara, eso es simplemente irracional)
6.- El considerando 37, donde liquida el argumento igualitario relativo a Direct TV y extranjeros. Contundente
7.- El obiter del 39, luminoso como el 74 del primer voto.
8.- La extensión –relativamente breve del voto (gracias por eso!).


LO MAIS PIOR

1.- El considerando 27, donde argumenta sobre “sustentabilidad” vs. rentabilidad, y trata de circunvalar la pericia. Aclaración: por lo que voy leyendo de las propias manifestaciones de los votos, parece que la pericia resultó muuuy favorable a Clarín, y que afirmó con datos variados y precisos que su sustentabilidad entra en crisis. El argumento de Petracchi apunta tanto a decir que no es absolutamente seguro que vaya a quebrar (lo que es un estándar injusto, pues el riesgo significativo + la incertidumbre de que se pueda contrabalancer debería ser suficiente, y eso parece que fue dicho efectivamente por la pericia) y que no se sabe bien si el contexto de dificultad futura está vinculado a las expectativas que tenía clarín o a otra cosa desconectada de la cuestión de la ley de medios  –por ejemplo, digo yo, malos manejos financieros de la empresa- (pero esto está fuera del punto, al menos en la medida que no se pruebe una causa desconectada al normal funcionamiento, que debería tomarse, por imperativo de la buena fe, y el curso causal ordinario, como el punto de partida).

2.- Los considerandos 35 y 36 relativos a la protección de los derechos adquiridos. El juez se limita a jugar el tradicional cliché de que “nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes”. Pero ese cliché empata con otro igualmente clásico de la corte que dice “la leyes no pueden afectar derechos adquiridos –cuando el titular ya hizo todo lo que tenía que hacer para consolidarlo en su titularidad”…Eso lo sabemos todos. Entonces, lo que debía hacer el argumento era trabajar con ambos cliches…y ponderarlos…pero el voto tiene una evasiva ninja portentosa en ese tema.

5 comentarios:

  1. Me gustó esta parte del considerando 20 del voto del dr Carlos S.Fay:
    "Advertía Alberdi que: “No basta que la Constitución contenga todas las libertades y garantías conocidas. Es necesario, como se ha dicho antes, que contenga declaraciones formales de que no se dará ley que, con PRETEXTO de organizar y reglamentar el ejercicio de esas libertades, las anule y falsee con disposiciones REGLAMENTARIAS. Se puede concebir una Constitución que abrace en su sanción todas las libertades, pero que admitiendo la posibilidad de limitarlas por ley, sugiere ella misma el medio de faltar a todo lo que promete” (Alberdi, J.B. Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Plus Ultra, Buenos Aires, 1981, pág. 247).
    La advertencia de Alberdi muestra con claridad que la ausencia de una norma constitucional como la contenida en el artículo 28, podría conformar un fácil atajo para desvanecer la vigencia del Estado de Derecho y atraer las sombras de la razón de Estado. Precisamente, cuando a comienzos del siglo XVII, Arnoldo Clapmarius desarrolló, como una rama de la Razón de Estado, los arcana imperii, (“métodos íntimos y ocultos para mantener la tranquilidad del Estado, según Manuel García Pelayo), concedió “…una importancia de primer orden a los simulacra, es decir EL ARTE DE HACER UNA COSA Y APARENTAR OTRA, pues en política tanto vale, y a veces más, aparentar como ser; entre los simulacra se cuenta, siempre según Clapmarius, LA SUSTRACCION DE DERECHO Y LIBERTADES REALES, PERO APARENTANDO QUE SE MANTIENEN, y sustituyéndolas por bladimenta, libertatis umbra, iura inania e imago sine re, es decir, por la adulación de los despojados, por sombras de libertades, por naderías jurídicas y por imágenes vacías de realidad” (García Pelayo, Manuel. Prólogo al libro “Constituciones europeas”, en Obras Completas, T.III, pág, 3202. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1991)."

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    1. muy interesante ese rescate Alberdiano.
      Pero fíjese (para su desazón, me temo) qué diferente era la densidad del Art. 20 de Alberdi y la raquítica del 28 actual (y ni hablar si al 20 alberdiano le suma el 23 y el 36).
      El 28 debe ser la norma fundamental de la constitución en 2020 (decía yo en el libro de Roberto Gargarella, jejeje)

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    2. Así el texto de Alberdi, para los que no lo tienen a mano decía:
      "Las leyes reglan el uso de estas garantías de derecho público; pero el Congreso no podrá dar ley que con ocasión de reglamentar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja o adultere en su esencia". "esencia" lindo regalito para los jurisconsultos.
      El texto actual quedó un poco reducido, habrá que recurrir a las fuentes.
      Tampoco podemos criticar demasiado a nuestros padres constituyentes, no solo se trataba de comer alfajores: algo había que cambiar del apunte.

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    3. totalmente....yo por un merengo te escribo lo que quierassss (aunque el gayalí es mejor, que quede dicho)

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  2. Dije Fayt. Alguien se quedó con la t.

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