martes, 4 de noviembre de 2014

LA HONORRIBLE LEY ARGENTINA DE “RESPONSABILIDAD ESTATAL” (Ley 26.944)

Luego de que la lluvia se lleva puestas -una vez más- a las comunidades más postergadas, olvidadas y vulneradas en sus Derechos por malas políticas públicas y por falta falta de políticas públicas, vuelvo a la nuevísima ley de RESPONSABILIDAD ESTATAL
Pero...
No hay caso, che. La leo, la re-leo, la recontra-leo y no hay caso.

No sólo tiene serios errores. Es perversa. También es torpe, Inconsistente con principios valiosos y Abusiva.
Fuera de eso, es un gran avance (hacia la nada).

En la Argentina (como en cualquier país latioamericano)...que tiene una historia de 2 siglos de vida independiente marcada por la arbitrariedad, los abusos, el capricho, la desidia, los privilegios, las persecuciones, la mala fe, el comportamiento herrático, la corrupción y la delincuencia estatales...ESTA CLASE DE LEYES SON UN OPROBIO. Y justo ahora que parece que dejamos atrás la idea del estado mínimo y reivindicamos un estado omnipresente (omnipresente e impune, ay!)


LA PERVERSIDAD: En el país en que los concesionarios de servicios públicos actúan como delincuentes, son socios estructurales de corrupción estatal, capturan a los organismos de control o terminan actuando como agencias para-estatales con fachada de empresas privadas...el Congreso de la Nación elimina la responsabilidad indirecta del estado basada en un deber de garantía.

EL ERROR: Como si el tema de la “causalidad” no fuera de por sí complicadísimo a nivel filosófico, la ley utiliza 2 teorías de la causalidad diferentes. Una para la responsabilidad por actividad ilegítima (“causalidad adecuada”) y otra para la responsabilidad legítima (el engendro de “causalidad directa, inmediata y exclusiva”). Lo más horrible es que esta segunda teoría es filosóficamente imposible; pues (a) No existe en el mundo tal cosa como la “causalidad exclusiva”; (b) la tesis clásica de la causalidad inmediata es pésima –causa es el evento màs cercano en el tiempo!...malísimo (c) La idea de causalidad directa (como diferente a “adecuada”) es ininteligible. Las tres cosas juntas...no son un ERROR, son un HORROR.

LA TOREPEZA: La ley declara (correctamente) que la responsabilidad del estado es objetiva. Pero, luego, al caracterizar la “Falta de Servicio” como factor de atribución, exige una “actuación u omisión irregular de parte del estado”...lo que nos terminará llevando irremediablemente a la culpa...(tenía que definir falta de servicio en clave de “resultado”, no de “irregularidad”).

LA INCONSISTENCIA: La ley deja sin protección indemnizatoria alguna a las “expectativas legítimas” que los particulares podrían haber desarrollado en base a las “apariencias” o “conductas consistentes anteriores” de parte del estado. La actividad “legítima” sólo genera indemnización cuando viola “derechos adquiridos” dice estúpidamente la ley (si viola derechos adquiridos no es legítima!!!).
Todo lo que avanza el Nuevo Código Civil y Comercial, protegiendo expectativas generadas por las conductas y apariencias desplegadas por terceros....lo retrocede la ley de responsabilidad del estado. LA IMPUNIDAD GARANTIZADA PARA EL ESTADO CAPRICHOSO...la desnaturalización de la teoría del “sacrificio especial” al ser atada a “derechos adquiridos” (la invocación del “sacricifio especial” en ese  texto es incomprensible, salvo como cinismo).

LOS ABUSOS: (1) El estado garantizándose impunidad a costa del sufrimiento de las víctimas que sufren daños como consecuencia de la actividad judicial del estado (por hipótesis, configurándose todos los supuestos que determinan la responsabilidad) es un abuso inexplicable.
(2) La exclusión de la reparación al lucro cesante en los casos de una persona víctima de daños por actividad lícita...a quién –por hipótesis- se le afectan derechos adquiridos es un abuso que se debe considerar INCONSTITUCIONAL (es casi la habilitación a una expropiación baratísima sin ley! horrible).
(3) la prohibición de “sanción pecuniaria disuasiva” contra Estado/funcionarios...LA IMPUNIDAD PARA EL COMPORTAMIENTO ANÓMICO VENTAJOSO (espero que al poder judicial no se le ocurra entender que esa norma prohíbe también las astreintes...eso ya sería el acabose).

Entretanto...la lluvia (no, no la lluvia, las políticas públicas) viola nuestros derechos, impunemente.


Por si no la viste aún (mirala, no venga luego a decir "yo no sabía")
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/230000-234999/233216/norma.htm

11 comentarios:

  1. Gustavo, da para mas pero no siempre la actividad por afectar derechos adquiridos se torna ilegítima:
    1.- Estado necesidad obliga a reparar los daños ( ej incendio)
    2.- Poner andamios en el vecino (
    3.- Molestias de vecindad
    4.- La responsabilidad del 907 de los actos de los incapaces
    5.- La responsabilidad por nulidad del 1056, caso de error por ejemplo que me obliga a reparar el daño causado otros autores dicen que no existe en este caso posibilidad de responder por ausencia de factor de atribución (rivera medina cod comentado Rubinzal Culzoni)pero en este caso hay daño sufrido y no reparacion integral(solo restitucion y compensar frutos)
    En todas ellas la indemnizacion puede no ser integral.
    Y ello ya lo afirmaba José Lopez Olaciregui disntiguido civilista hace cincuenta años. La doctrina del responder no es en realidad la toeria del acto ilícito sino la del acto dañoso y de la reparación de los daños. Afirma que desde el derecho romano y en todos los derecho smodernos se encuentran casos de responder sin ilicitud, y no solo señalandolas como algo excepcional sino que que resultan fruto de la aplicación de una regla que indica que hay obligación de indemnizar los daños causados legitimamente pero qe han provocado injustos desiguilibrios inter individuales.
    Y agrego la primera de todas previa al codigo civil y demás legislacion que se dictara en el país, LA CONSTITUCION
    Artículo 15.- En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración.
    Creo que no se puede sostener que eliminar la esclavitud no sea una actividad legítima, y sin embargo afectó derechos adquiridos y la const ordena indemnizar

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    1. gracias.
      Al art. 15...olvidémoslo, mejor, no? bien merecemos avergonzarnos de aquella regla, me parece.

      Perfecto el punto de Lopez Olaciregui (su trabajo fue bien calificado como probablemente el mejor de la historia del Der. de Daños vernáculo).

      Sobre tu punto conceptual (muy valioso para mí). Diría que toda actividad del estado (tus ejemplos de derecho privado no captan eso) que afecta derechos adquiridos (en términos de la teoría de los derechos adquiridos) debe considerarse ilegítima, por eso mismo. Ese es el punto de la teoría de los derechos adquiridos, y por eso es clave determinar si el sujeto realizó todos los actos para adquirir el derecho, etc.)...La actividad estatal sería legítima (una mera regulación) si no afectara derechos adquiridos (y para eso se inventó la tesis del sacrificio especial, que se aplicaba a quienes no tenían un derecho adquirido, para ampliar la esfera de responsabilidad estatal), pero nocuando los afecta.
      El estado no tiene derecho a decir que actúa legítimamente cuando afecta un derecho adquirido, pagando una indemnización (una variante de "contamine pagando"). Eso no es aceptable, y no es así como funciona la teoría de los Der. adquiridos en la jurispr. de la corte que es mucho mejor que lo que la ley ahora habilita.
      Juntar la idea de afectar derechos adquiridos con "actividad legítima" es un error conceptual (constitucional) de gran gravedad política. Se habilita una forma de circunvalar la expropiación, por ejemplo.

      Al menos si queremos hacer una ley de responsabilidad del estado que proteja los derechos...y no una acción estatal desatada.

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  2. Gustavo, es una ley perversa.

    Es cierto que en buena medida se apoya en los fallos de la Corte. Pero la realidad es que muchas veces toma las soluciones más restrictivas de casos puntuales y las erige en criterio general -ej. Columbia y Ledesma, sobre responsabilidad por actividad licita en temas de regulación económica, de los cuales salen los recaudos de la ausencia del deber de soportar el daño y la idea de causalidad directa e inmediata-. Y lo peor es que son aplicables por igual a personas físicas y a empresas. Un verdadero dislate.

    El tema del lucro cesante también es un horror. El alcance de la indemnización debería juzgarse por la especialidad del daño -en ese sentido ha ido la Corte y el criterio está claro en Malma Trading, de este año-. Si el lucro cesante conforma un sacrificio especial, debería ser indemnizado -Juncalán, Cachau, El Jacarandá-. Negarlo a priori está mal y es inconstitucinonal en casos de personas físicas.

    Lo más horrible, junto con el tema de los concesionarios, es la regulación de la omisión. Es cierto que la Corte ha sido restrictiva cuando se trata de omisiones a deberes jurídicos indeterminados, pero no excluye la responsabilidad a priori. Hay que ver, en esos casos, las circunstancias de hecho y sobre todo la previsibilidad del daño para el agente -Carballo de Pochat-. Para la ley, en cambio, sólo habrá omisión antijurídica cuando se incumpla un deber expreso y concreto. O sea, en cualquier caso que haya facultdad discrecional no habrá responsabildad por omisión. Y esto, llevado a la diaria, deja indemne al Estado cuando incumple el deber de seguridad -y no hablo de casos de violencia, lo que está pasando con las indudaciones es un buen ejemplo: salvo que haya un plan hidríco en la cuenca del Luján que se esté incumpliendo, el Estado no va a ser responsable de nada de lo está pasando-.

    Respecto de la sanción disuasoria, según lo ha dicho en público el ghost writer de la ley -un adjunto de administrativo de la UBA-, la ley no se refiere a las astreintes sino al daño punitivo. Veremos que dicen los jueces aunque sé de algún caso en que ya las ha rechazado con invocación de la ley.

    Es todo muy lamentanble.

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  4. Varias cuestiones con relación a la responsabilidad del Estado por actuación de concesionarios:

    En primer lugar, la mayor parte de la doctrina administrativa rechaza la idea de que el Estado deba responder a título de deber de garantía (criterio que mencionas). Ello por cuanto:
    El concesionario no es un dependiente de la Adminstración.
    No hay nexo de causalidad adecuado.
    El objeto del contrato es explotar a cuenta y riesgo propio una determinada actividad, concepto que se desvirtúa si el Estado actúara como garante (¿Para qué va a cumplir adecuadamente sus obligaciones el concesionario si total paga el Estado?)
    La caracterización de servicio público no es un título jurídico suficiente. El artículo 42 estipula que el Estado establecerá un control y regulación sobre los servicios público, lo que no es lo mismo a consagrar una función de garantía (lo contrario sería afirmar que si mañana el Congreso declara la telefonía celular como servicio público, a partir de la promulgación el Estado sería responsable por los daños que sufrieran los usuarios).

    Dicho eso, se acepta doctrinariamente que el Estado pueda ser responsable a titulo de control o regulación deficiente, criterio que comparto.

    Ahora bien, el artículo 6º indica que el Estado no será responsable por los actos y omisiones del concesionario que tuvieran que ver con la "función encomendada", la cual resulta ser la explotación del servicio (objeto del contrato).
    En tal sentido, por mi parte no entiendo porqué se cuestiona tanto esta disposición. El artículo en comentario no prohibió ni limitó la responsabilidad del Estado para el caso en que se le impute un incumplimiento en sus deberes de control o una deficiente regulación. Al contrario y repito, solo limito la responsablidad para los casos que tuvieran que ver con la "función encomendada" al contratista.

    De igual manera, aún no de aceptarse tal postura, la ley no eliminó nada porque al momento de sancioanarse, la Corte no había admitido una responsabilidad del Estado por un "deber de garantía" en caso de daños producidos por concesionarios.

    Por otra parte, tampoco comparto tu postura acerca de que si el Estado actúa legítimamente pero viola un derecho adquirido, tal actuación se vuelve ilegítima (cuando el Estado revoca un contrato en ejecución por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, facultad que expresamente le otorga el ordenamiento jurídico ¿Está actuando ilegítimamente?
    ). Tal criterio doctrinario (minoritario a mi parecer) no es el seguido por la Corte en materia de responsabilidad estatal.

    Asimismo, el factor de atribución "sacrificio especial", creado y desarrolado por el derecho administrativo, al menos en mi conocimiento, lejos está de guardar vinculacion con la teoría de los derechos adquiridos, más bien se funda en la igualdad de cargas públicas.

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    1. Perdón que me meta.

      A mi me parece claro que la redacción de la ley deja indemne al Estado por cualquier daño provocado en el marco de la concesión, aun cuando haya existido deficiencia de control o error regulatorio. Sobre todo si miramos la norma sobre responsabilidad por omisión, que sólo camina si el daño se produce por el incumplimiento de un mandato expreso y determinado en cabeza del órgano.


      Creo que casi nadie pretende que el Estado sea garante de toda la actividad del concesionario. Pero ciertamente no es un tercero ajeno al vínculo entre el prestador del servicio y el particular. El Estado da el monopolio de una actividad a un particular, impone el marco regulatorio y lo somete a potestades de control y dirección, fija tarifas, determina inversiones, crea ente regulador para control, etc. Luego, si se produce un daño que pudo ser previsto, que nació de una omisión de control -vgr. por el incumplimiento del plan de inversiones-, que como mínimo debería existir responsabilidad indirecta.

      En cuanto a lo del sacrificio especial, fue la propia Corte la que lo mezcló con el tema de derechos adquiridos -lesión a una situación jurídica protegida- en varios casos de mediados de los noventa -BA Eximport, Revesteek, etc.-. Para mi es claro que la especialidad tiene que ver con la igualdad ante las cargas públicas.

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    2. Vanmer el primer párrafo de Hernán da en la tecla...el nudo de impunidad se ata haciendo casi imposible armar la responsabilidad del estado por "incorrecta regulación/control".
      Pero más allá de eso...si vos sabés (como intuyo que sabés por ciertos datos muy concretos que das) el nivel de colusión delincuencial que existe entre los concesionarios y el estado...el sentido de la ley es precisamente el opuesto del que se necesitaría si el estado quisiera comprometerse con "nosotros, el pueblo" a ser un gestor diligente del interés público...Usando tu mismo argumento...qué incentivo tendrá el estado para asegurar los mejores estándares de servicios públicos si le basta con concesionarlos para desatar su responsabilidad.
      Por lo demás, si el estado quiere llamar a cualquier cosa un servicio público es su problema, no el mío. Lo que es absurdo es que todo sea servicio público y eso no signifique una responsabilidad especial del estado!!!
      Efectivamente el principio del "sacrificio especial" se funda en ig. de cargas pública y no tenía nada que ver con "der. adquiridos"...POR ESO ES UNA GUACHADA ENORME el art. 4 inc. "e" de la ley que asocia "Sac. Esp." con "afect. de der. adquirido"!!!! y deja afuera todo lo que "Sac. Esp." comprendía...pura impunidad

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    3. Hernán, estamos de acuerdo acerca de los supuestos en que tendría que responder el Estado en casos de concesiones, por lo que la cuestión, a mi entender, se limita a la interpretación que le damos al artículo citado.

      En tal sentido, la "función encomendada" al contratista no es ejercer los deberes de control, ni tampoco regular o reglamentar la actividad, sino explotar el servicio.
      En este orden de ideas, el Estado va a ser responsable y no de manera indirecta, sino de forma directa si se le imputa una falta de servicio con respecto a sus deberes de control sobre la actividad concesionada.
      Tampoco me parece que las normas que reglamentan a los entes reguladores no impongan, de manera suficientemente clara, los deberes de fiscalización sobre la materia. Ello, a fin de fundar una responsabilidad por omisión, para lo cual son procedentes las cargas dinámicas de la prueba (que sea el propio Estado el que pruebe que controló bien).
      Por lo expuesto, lejos estoy de considerar que tal artículo consagró una “irresponsabilidad” del Estado.

      Gustavo, publificar una actividad —en principio privada— y convertirla en servicio público, implica que el Estado ejercerá un control y regulación especial sobre ella o, que la prestará de manera directa. No es un título jurídico suficiente para fundar una responsabilidad patrimonial de garantía, respecto de todo daño que sufra un usuario.
      ¿Hay una responsabilidad “especial” al declarar como servicio público una actividad? Sí, repito, cuando el Estado no sea quién preste directamente el servicio, va a responder cuando se le atribuya una falta de servicio en el control y/o regulación de la actividad, pero no como garante. Son dos cosas sustancialmente distintas.

      Volviendo sobre el tema de responsabilidad por actividad lícita y la protección de las "meras expectativa", cabe destacatar en los últimos importantes precedentes de la Corte ("El Jacarandá" y "Malma Trading") hay una estricta valoración del daño sufrido, rechazandose la reparación de meros daños conjeturales.

      En relación con tal punto, me parece importante resaltar que no se puede regular de idéntica forma la responsibilidad civil que la del Estado. Más allá de la distinción de presupuestos y cuestiones dogmáticas, si convertimos al Estado en un asegurador de todo, pagador sin discriminación de lucro cesante, "meras expectativas legítimas" y lo que sea que se le ocurra a la doctrina, lo que va a terminar pasando en la práctica es que no se le va a pagar nadie (ahí aparecen leyes de consolidación, suspensión de pagos y otros conocidos instrumentos de emergencia financiera).

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    4. Agrego en cuanto a la interpretación.. El artículo 6º podía haberse limitado a establecer:
      "El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal."

      Si se hubiera regulado el tema de esa forma, le daría la razón a la posición que sostiene que se estableció una "irresponsabilidad" del Estado en la materia. Sin embargo, el artículo continúa y dice "...cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada".
      Tal referencia no es casual, se restringió cualquier posibilidad de que se atribuya una función de garantía al Estado, pero no que se lo haga responsable bajo otro título (falta de servicio en la regulación o control).

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    5. Vanmer. el crítico no necesita decir que hay "irresponsabilidad" sino decir que hay mala definición del ámbito de responsabilidad (que no hay suficiente responsabilidad, etc.). Con relación al 6...es obvio que es pura redundancia de lo que resulta de la ingeniería de 3, 4 y 5 (todo el 6 es un sobreénfasis redundante, de un sistema que desata las manos del estado todo lo que se puede)

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    6. Sobre tus 3 párrafos en el comentario anterior. Diría tres cosas
      1.- La pregunta es “qué debe significar que el estado declare una actividad servicio público”. Yo creo que debe significar que existe un interés y una responsabilidad institucional fundamental del estado en su prestación adecuada. Por ello, digo yo, el estado debe asumir la responsabilidad por todo lo que pase con esa actividad que decide democráticamente asumir como su responsabilidad (y el gerenciamiento privado no debería ser un medio para desatar esa responsabilidad). Todo lo demás, es puro verso. Cuál sería la diferencia entre regular el mercado para preservar el interés público y declarar algo servicio público sino la asunción de una responsabilidad directa en el segundo caso.
      2.- Sobre tu punto acerca de la resp. por control/regulación. Creo que fallás en argumentar que, aunque limitado, es un supuesto de “responsab. Especial” vinculada a Serv. Púb. No veo que sea especial de ninguna manera. Toda función de regulación/control –de un servicio público, o de una actividad privada- si es ejercida irregularmente y causa daño debe generar responsabilidad… (una regulación de la publicidad comercial que permite publicidad discriminatoria genera resp. regulatoria del estado, y no hay allí servicio público alguno, una actividad regulatoria que permite/facilita/autoriza contaminación de las empresas genera resp. y no hay servicio público alguno)…Yo diría que vos tendrías que encontrar el caso “especial”. Porque tal como está la cosa, la resp. del estado es igual para actividades que son Serv. Públ. Privatizados y para actividades que están libradas al mercado. Eso priva de sentido al punto de que algo sea "serv. púb." en relación con las resp. del estado hacia la comunidad.

      3.- Sobre “meras expectativas” y “daños conjeturales”…claro, claro.
      Pero el punto es otro: “expectativas de buen fe creadas por las regulaciones” y frustradas sopresivamente + daños no conjeturales, sino causalmente vinculados a ellos.
      No hay por qué convertir al estado en asegurador de todo. Sólo de aquello que el propio estado declara que es tán importante y fundamental para su propia existencia y función, que lo hace un “servicio público” (es decir, función estatal sustantiva).
      Pero no...

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