miércoles, 27 de mayo de 2015

TRES MANERAS DE DESTRUIR EL CÓDIGO CIVIL (Intro)

LA HISTORIA, como decía Borges que escribió Menard cuando escribió su Quijote, que era el Quijote, pero escrito por Menard...LA HISTORIA,  según esas líneas, es la madre de la verdad.

LA HISTORIA: "émula del tiempo, depósito de las acciones, testigo de lo pasado, ejemplo y aviso de lo presente, advertencia de lo por venir".

La historia cuenta que LLAMBÍAS bardeó duramente a BORDA luego de que éste nos sacudiera de la noche a la mañana la ley 17.711, con la que pretendió dar vuelta como un guante (eso lo diría Julio, clarr) la sustancia del ya viejo (pero siempre honrado) C.Civil de Velez Sarfield (by the way, el único político que se ganó el honor de que tener su apellido en un club de primera, respeto al cordobés, loco).

Jorge Joaquín se escribió un libro entero dedicado a estudiar -y defenestrar- la obra de Borda. Y dedicó todo lo que pudo de su tratado a privarla se vida. Con la ayuda inestimable del aparato cultural/político de la dictadura del 76-83, Jorge Joaquín prevaleció sobre Guillermo (y el aparato de la dictadura del 66/71).

La transformación sustantiva del derecho civil, entrevista por Borda, pasando de un derecho individualista y basado en reglas a un derecho solidarista y basado en principios, como diría Kennedy -Duncan, no J.F.-, nunca ocurrrió durante los 70' y los 80'.
Acaso recién, paradójicamente, en los 90 tardíos, y no casualmente luego de la reforma constitucional, parte del caminito que Borda bordó comenzó a pisarse con alguna firmeza.

El éxito estratégico/político de Llambías (cuando se murió J.J. ni siquiera la responsabilidad por riesgo había terminado de pisar firme, impresionante, impresionante) tuvo dos elementos fundamentales, como bien enseña Maquiavelo, un poco de virtú y un poco de fortuna:

(1) la virtú en Llambías fue identificar perfectamente cuál era la genuina transformación ideológica a la que aspiraba Borda, que iba mucho más allá del cambio de una reglas por otras, o de agregar algunas instituciones nuevas, etc. y entender que todo un estilo de vida estaba siendo atacado. Ese diagnóstico fue clave para calibrar la intensidad del contra-ataque (le dedicó la vida).

(2) la fortuna estuvo en que la forma y la inercia de la ciencia jurídica jugaban a su favor, y en contra de Guillermo Antonio...si la letra del Código podía cambiarse fácil (sólo hizo falta convencer a Onganía) los cánones de la dogmática eran un límite mucho más fuerte, efectivo e incontrolable, y Llambías -aceptémoslo- siempre fue mejor en ese juego, y "tenía al público" de su lado.

La dogmática no estaba preparada para un código de principios, los principios hubieran sido la muerte de aquella dogmática, y aquella dogmática se devoró el cambio interno que pensaba Borda.

Si el Ministro de Onganía hubiera leído a Burdieu habría entendido el hábitus, privilegios y capital del campo jurídico serían refractarios a su agenda de transformación, y debería haber estrategizado su colonización (tal vez Borda se preparó bien para la lucha por la sustancia, con la doctrina social de la iglesia de su lado...pero no tenía con qué en la lucha por la forma...y Llambías tuvo la suerte de su lado ahí).

LA HISTORIA..."émula del tiempo, depósito de las acciones, testigo de lo pasado, ejemplo y aviso de lo presente, advertencia de lo por venir"

LA HISTORIA...y el Nuevo Código Civil y Comercial.

Lorenzetti (y Kemelmajer y De Lorenzo, y algunxs más de entre los tantos que dejaron sus huellas en el nuevo código, pero sobre todo el trío antes nombrado, han logrado legislativamente -igual que Borda- una transformación de forma y sustancia en el Código.

Borda perdió, y Llambías ganó, porque ambos dedicaron su agenda a la sustancia, y Llambías tenía la forma de su lado, y con ello una ventaja determinante.

Lorenzetti-Kemelmajer-DeLorenzo entienden que el verdadero éxito de su visión depende de que cambie la forma del Derecho Privado, incluso más que de lo que depende de que funcionen bien (y la doctrina compre) las nuevas reglas e instituciones de su sustancia regulatoria.

Por eso, en todas sus conferencias, Lorenzetti les dice a lxs bogas...las reglas siguen ahí, y son más o menos las mismas que vinimos armando en estas décadas (las reglas no sorprenderán a nadie que haya estado razonablemente actualizado, dice, y tiene razón). Pero lo que cambia y transforma es la estructura, la forma, dice...y se pasa las conferencia mostrando esos paradigmas transformadores y lo que implican. Y lo mismo Kemelmajer, diciéndoles a lxs bogas...en este código confiamos en lxs juecxs...es un código abierto a ser construido por la jurisprudencia...y Lorenzetti -otra vez- insiste en los últimos minutos de todas sus conferencias..."lo importante, lo fundamental, es la 'implementación' del código...".

 El Nuevo Código Civil y Comercial es un proyecto político genuinamente revolucionario (todo lo que puede ser revolucionario un proyecto político en un sistema constitucional). Y como toda revolución genuina, su carácter no resulta del cambio de sustancia, sino del cambio en la forma.

Su revolución fundamental está en la forma: un Código que no aspira a ser completo, cerrado, internamente consistente, y autocentrado...sino incompleto, abierto, internamente asimétrico y ex-centrado...porque el derecho privado ya no es un sistema, el sistema es el derecho que fluye y muta constantemente, porque el código ya no es el centro, el centro es la Constitución, y el derecho privado ya no es internamente y a priori consistente, su consistencia es externa, contingente y construida ex post.

El éxito cultural del nuevo código (si lo tendrá) estará ahí.

Por eso, por todo eso...hay varias maneras de destruir el Código Civil, y su revolución paradigmática. Como yo compro esa revolución, quiero alertar sobre sus algunos de sus desafíos y amenazas. Hay tres especialmente claras y serias, tres amenazas que pueden freezar la revolución antes de que empiece a dar sus frutos.
Me ocuparé de ellas en próximos posteos. Por ahora, me basta con recordar la malograda historia de la revolución de Borda, como advertencia (conjuro) lo que podría venir.

Seguiremos, pues...ahora me voy a caminar, siguiendo ese rayito de sol medio remolón que se coló entre el gris del otoño....


PD: Quienes crean que la revolución intentada por Borda fue exitosa, recuerden solamente su agenda de incluir la función social de la propiedad en el Art. 2513 ... que es parte -inerte- del derecho civil argentino hace más de 45 años.







7 comentarios:

  1. muy bueno che, novela en capítulos a seguir!

    ResponderEliminar
  2. Creo q Borda ganó y q Lllambías perdió, la mayoría de las reglas que impuso son la llave de las soluciones diarias de los conflictos. Eso para mí es ganar. No sé si el CCyC es revolucionario solo creo que como dijo alguien depende de nosotros que sea un éxito, es decir que sirva para solucionar.
    Muy movilizador el post. complementi por eso
    Fabián
    Slds

    ResponderEliminar
    Respuestas
    1. gratzie.
      Creo -con vos- que hubo un punto en el código de borda comenzó a "ganar" ...y ubico eso en los 90 tardíos, post reforma constitucional (y comparto el punto de la llave diaria, en las últimas décadas).
      Por supuesto, no seríamos justos con llambías si evaluáramos su batalla ahí, pues hubiera sido demasiado pedirle a un JJ llambías fallecido frenar la transformación constitucionalizada del d. privado...pobre pibe)

      Lo del éxito dependiendo de nosotros...de acuerdo también, plenamente

      Eliminar
  3. Creo que no entendí.
    Diría un profesor yankee: "But...What is exactly your point?" (Beyond some poetry, some good prose, some inter-textuality and so on...)

    ResponderEliminar
  4. My point would be that you (yankee prof) won't get it anyway..so...
    Pero para vos y yo, telúricxs argentxs supongo, un punto de este post sería evocar la tensión académico/política primordial de la últ. gran reforma del der. privado y su resultado en términos de implementación... identificando estos dos niveles (sustancia/forma) en que operaba la revolución, y cómo su éxito dependía más de lo segundo, pero la forma del campo jurídico le jugaba en contra a Bardo y por lo tanto "la contra" (a quien le jugaba a favor) corría con ventaja y bla, bla, bla....pero dicho así ya perdió toda diversión esto...che...tal vez todo el punto era probar la prosa y la inter-textualidad....y no hay nada debajo....jajaja
    salute.

    ResponderEliminar