DERECHOS SOCIALES Y (EL VERSO DE LA) ESCASEZ

"Por supuesto, cada vez que a Vetusto se le ocurría una idea, se lanzaba sin frenos a escribirla, sin respirar hasta el final; sólo para comprobar, una vez terminada la exitante faena, lo insoportablemente obvio, trivial -o peor aún, trivobvio- de aquello que unos minutos antes lo había estremecido como una epifanía. Entonces había que desperesarze, prepararse unos mates, escuchar belle and sebastian, o atahualpa, o ambos a la vez si es que había sol, y dejar que el día llegara a él nuevamente....así pasaba las mañanas Vetusto, enderezado en algo que se parecía a la felicidad".
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En todo caso, ahí va otra de esas.
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Uno de los ejercicios más interesantes de los últimos 60 años, es el de discutir sobre el contenido y alcance de los elusivos derechos sociales (a la educación, a la salud, a la alimentación, a un nivel de vida adecuado, etc.).
En las décadas pasadas se tiraron abajo algunas murallas ensayadas para resistir, limitar, disolver, la efectividad judicial directa y amplia de los derechos sociales. Cayeron así  las primeras líneas de los caballitos de batalla de esta concepción restrictiva, a saber, la idea de que "los derechos con contenido positivo deben ser programáticos" y "la idea de que los derechos que demandan recursos presupuestarios deben ser asignados por el congreso y no por los jueces".

Replegada cada vez más, la tesis restrictiva esboza por estos tiempos el último de sus argumentos, el más filosófico, el más abstracto, el más radical hasta ahora: el argumento de la "escasez".

En realidad, diría yo éste es el penúltimo argumento que queda disponible, y cuando quede superado, finalmente, se planteará el verdaderamente: la idea de igualdad y libertad que subyace a nuestros derechos.
Entretanto, apoyada en la consagración normativa "disminuida" de los DESC que se realizó el pacto internacional, el argumento de la escasez sobrevuela las discusiones como un fantasma (todxs lxs que discutieron alguna vez sobre el punto, han sido enfrentados al ejemplo del "tratamiento costosísimo", o la pretensión "excéntrica", o "los problemas de escala en un país pobre", con el que presiona el argumento de la escasez).

En lo que me parece su mejor versión, este argumento sostiene básicamente lo siguiente:
a.- La "escasez moderada" (diría Rawls) es un hecho duro de los estados modernos en general, y con seguridad en países como Argentina.
b.- En tal contexto, simplemente no hay suficiente para proveer todos los bienes que todos necesitan para tener una calidad de vida digna e igualitaria que hoy todos desearíamos (a la vez que en estos tiempos, todxs somos ambiciosxs en relación con el contenido de esta dignidad) .
c.- Dado que "deber implica poder" los derechos sólo pueden ser exigibles en el marco de posibilidades de los estados.
d.- En consecuencia, el contenido y alcance de los derechos debe configurarse de modo consistente con las dinámicas y resultantes propias de la escasez.
e.- Los derechos (o los aspectos de los derechos) que demandan directamente recursos, y que por lo tanto interactúan con la escasez son los derechos prestacionales.
f.- Los Derechos Sociales son eminentemente prestacionales (si bien todo derecho podría tener alguna dimensión prestacional, directa o indirecta, en los Der. Soc. esa dimensión es elemental, básica, primordial).
g.- Dado "d" y "f", LOS DERECHOS SOCIALES DEBEN AJUSTARSE A LAS CONDICIONES DE ESCASEZ
h.- El modo adecuado de administrar la escasez es a través de las decisiones públicas de la política democrática
i.- Por lo tanto, el contenido exigible de los derechos sociales debe ser un "posterius" de las decisiones democráticas, y no puede ser adjudicado de modo independiente de ellas.

El argumento -cuando se acompaña con los ejemplitos que mencioné- parece potente, nos muestra que nuestra intuición (derechos sociales robustos) podría conducir a resultados desastrosos...y por lo tanto sería una mala intuición.

Como sabemos, el impacto del argumento puede atenuarse, o controlarse, de diversas maneras: Por ejemplo, defendiendo un núcleo pequeño de derechos incondicionales y baratos (la estrategia de la Corte Argentina en "Q.C.") y/o proyectando el análisis hacia la evaluación de la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones democráticas (la estrategia de la Corte Sudafricana en "Treatment Action Campaign"). No es poco; pero esas vías podrían estar implícitamente concediendo -si bien lo lo dicen ni lo niegan- el núcleo teórico al argumento de la escasez.

Sin embargo, a mi me parece que el argumento en cuestión está fundamentalmente errado, y que debe rechazarse de manera total y absoluta; de modo que no cuente (no deba contar) de ninguna manera en la discusión sobre el contenido y alcance de los derechos sociales.

Y en realidad, me parece que ello es muy fácil de hacer:

La falla del argumento es doble, y ahí mismo se advierte por qué no puede ser utilizado para cancelar o postergar la exigibilidad intensa de generosos derechos prestacionales:

1.- El "argumento de la escasez" asume, arbitrariamente, que el tipo de escasez de que se trata es "natural débil" -para usar las categorías de Elster en Justicia Local-, cuando en realidad es "artificial".
EL ESTADO PUEDE CAMBIAR SUSTANCIALMENTE EL NIVEL DE ESCASEZ DE RECURSOS DISPONIBLES PARA LOS BIENES DE DIGNIDAD Y CREAR LAS CONDICIONES PARA LA PROVISIÓN SUFICIENTE DE ELLOS. Los recursos para la dignidad no son como el petroleo..."puede conseguirse más, pero no suficiente para todos"; ni mucho menos como las pinturas de Rembrandt..."no hay nada que pueda hacerse para que haya más", lo que se califica como escasez natural fuerte. Puede ser que esa sociedad en que deberíamos convertirnos no nos "guste", o que los esfuerzos que deberíamos hacer para llegar a ella no nos "guste", pero eso no cambia el punto de que la escasez es -técnicamente- artificial, y por lo tanto no impone una objeción de "posibilidad" a la exigencia de los derechos. LA REDISTRIBUCIÓN ES POSIBLE. Y el nivel de redistribución debe ser definido a partir de una teoría de la justicia (y de los derechos que ella demanda) no al revés.

2.- Pero, por otro lado, el "argumento de la escasez" asume, arbitrariamente que dicho estado de escasez es resultado "neutral", o peor aún, "justo", del desarrollo de la vida social -en el sentido de que no evalúa críticamente el satus quo-; cuando en realidad dicho estado es resultado de una dinámica estructural e histórica de injusticias distributivas (indiscutible en países como argentina, by the way).
La escasez no sólo es artificial, sino que es resultado de un juego injusto, inmoral, injustitificable, que debe recomponerse.
En tal sentido, los beneficiaros actuales de ese juego injusto (nosotrxs, lxs burguesxs postmodernss, y ni hablar de los superricos), tienen títulos muy débiles (sólo los perpetradores de las injusticias tienen un título más débil aún) para bloquear la redistribución que persiguiera proveer derechos sociales para todos. Así, LA REDISTRIBUCIÓN DE RECURSOS QUE CAMBIE LA ESCASEZ NO SÓLO ES POSIBLE, SINO QUE ES OBLIGATORIA, DADA LA HISTORIA DE INJUSTICIA DISTRIBUTIVA Y LA AFECTACIÓN ESTRUCTURAL DE DERECHOS EXISTENTES.

Si descartamos (como creo que deben descartarse) los presupuestos del argumento de la escasez, debe descartarse también todo ensayo de definición del contenido y alcances de tales derechos que los presuponga (por eso hay que tirar a la basura los puntos "d", "f" e "i" del argumento que reconstruí más arriba).

Una vez hecho esto, podemos ocuparnos de los casos del "tratamiento caro", "las pretensiones excéntricas", "los problemas de escala en un país pobre", en base a lo que importa...argumentos de justicia social-constitucional, que justifiquen qué derechos tenemos.