HART TENÍA RAZÓN. Y DWORKIN Y NINO ESTABAN EQUIVOCADOS

El salón Vélez Sarsfield tenía que ser, claro el lugar donde nos convocáramos alrededor de Silvina Ramirez (docta y mediterránea como el codificador...mirá cómo te lo digo!!).
Una de mis pocas deudas pendientes de estudiante de derecho en la gloriosa Casa de Trejo, allá hace 238 años, consistió en no haber tenido clases de filosofía del derecho con una profe jovencita, irreverente, superhippie, que tuteaba a los alumnos, se sentaba arriba del escritorio y otras excentricidades que ruborizaban la estatua del mismísimo Trejo y Sanabria. Quiso la vida que ayer a la tarde, después de la lluvia, esa deuda quedara saldada, con una hermosa y reveladora clase/seminario de Silvina sobre la vida del pensamiento de Hart (la cátedra de Roberto Gargarella se da estos lujos, rarísimos,...de bucear en el conocimiento, je).

Eso ya sería suficiente para celebrar el día de ayer con pompas de jabón...pero no. Hay más.

En dicha sesión pude por fin, gracias a Silvina y lxs compañerxs del seminario, terminar de entender por qué Hart tenía razón, y Nino y Dworkin no la tenían, sobre uno de los aspectos centrales de la conexión entre el derecho y la moral. No es poca cosa, no?
Si le interesa el punto, lea lo que sigue. Si no, le regalo esta canción que, estoy seguro, refleja nuestros seguros sentimientos hacia Hart, Nino y Dworkin http://www.youtube.com/watch?v=GWqyC52fRFU


Aquí va:

Hart negaba la existencia de una conexión justificatoria entre derecho y moral.
 Dworkin y Nino se pasaron la vida afirmándola.
Nino en particular, afirmó que "el teorema fundamental del derecho" era que las normas no generan razones para actuar, y que sólo juicios morales pueden hacerlo. Y Dworkin afirmaba que una proposición doctrinal del derecho sólo puede comprenderse como un juicio (interpretativo) que es parte de la provincia moral.

Por supuesto, había sido el propio Hart quien abrió el camino para esto, cuando magistralmente inventó, identificó, el "punto de vista interno", relativo a la ACEPTACIÓN del derecho (esa "disposición" a otorgar a la regla el carácter de una razón para actuar, y para aprobar o criticar actos de otros).

Dworkin, pero sobre todo Nino, decían que la aceptación sólo podía ser moral, y que por lo tanto, el derecho sólo podría operar en el razonamiento práctico de las personas, unido a la moral (que proveía la razón autónoma para obedecer las reglas, para aceptarlas, en lo que es característico del punto de vista interno).

Tanto Hart, como Nino y Dworkin estaban de acuerdo en que el mero comportamiento consistente con la regla no decía nada sobre la aceptación de ella por el sujeto; ni explicaba adecuadamente el funcionamiento del derecho como guía de conducta. Y también estaban de acuerdo en que del mismo modo fallaba la idea (austiniana...pero también la de la descripción realpolitik) de que el temor a la sanción explica el fenómeno del cumpimiento de la regla, y lo peculiar del derecho. En este sentido, cumplir una regla por miedo al policía, o a la sanción, no implica "aceptarla".

Para Hart, como para Nino y Dworkin, el derecho vive en y de la "aceptación" por parte de la comunidad (de partes relevantes y significativas de la comunidad)....pero, insisto...Nino y Dworkin afirman que dicha aceptación NECESRIAMENTE implica un juicio moral....

Si tienen razón, Hart tiene jaque mate en contra, en la medida en que quiere negar que desde el punto de vista interno existe dicha conexión justificatoria necesaria.

Nino argumentó su punto crítico a Hart específicamente en dos textos llamados "el concepto de derecho de Hart" y "las limitaciones de la teoría de Hart sobre las normas jurídicas". Allí dice que las propias explicaciones de Hart son insatisfactorias o autocontradictorias.

Los motivos "no morales" que da Hart en el libro, para aceptar el derecho son: (1) "cálculo de autointerés", (2) "preocupación altruista", (3) "práctica irreflexiva", (4) "comportamiento imitativo".  En el Postscript agrega (5) "deferencia a la tradición", (6) "deseo de identificarse con otros", (7)"creencia de que la sociedad sabe qué le conviene más a los individuos".

La crítica de Nino (basada en el libro, pero que se puede ampliar al postscript es que los motivos (1) y  (2) son morales (y nino tiene razón aquí, a mi modo de ver). y que los motivos (3) y (4) no son verdaderas "razones" que subyacen a la aceptación en lo que es característico del punto de vista interno según el propio hart (y también tiene razón, pues son sólo hechos, no hay "punto de vista interno" en imitación o irreflexión, hay alienación!...).
Los motivos agregados en el postscript son pasibles de la misma crítica, pues 5 y 7 son razones morales, y 6 es un hecho impulsivo ("deseo", no una razón).

Pero resulta que -creo- que Hart tenía un as en la manga, que no llegó a usar del todo bien, y que en el seminario de ayer pudimos articular.

Hart tiene un punto clave al afirmar, como hace en el postscript, que es perfectamente factible el caso de que se "acepte" una regla aún cuando se tiene "una consciencia más o menos aguda de que las reglas son moralmente objetables".
 Ese es el buen caso -el test- que Hart tenía que construir...pero sus ejemplos fallaron en hacerlo, y por eso parecía derrotado.
 Por ejemplo, su motivo  (7), que agrega en el postscript, es la negación de lo que debería mostrar con dicho ejemplo (loser), e incluso los otros casos, pueden concebirse como supuestos en que existen razones morales de segundo orden (seguir la tradición,por ejemplo) que se imponen por sobre las razones relativas a la justicia o no de la regla; pero no por eso su aceptación deja de ser moral en última instancia....
Y así, parece que NINO Y DWORKIN LE GANAN.  (si usted cree que una regla es injusta, pero la acepta porque así lo dispone la tradición y debemos hacer lo que dice la tradición, su razón para aceptarla es moral...su adhesión a la tradición como criterio autoritativo es moral).

PODRÍA CONSTRUIRSE UN  EJEMPLO GANADOR PARA EL BUENO DE HART?, EL CASO DE ACEPTACIÓN GENUINA, PERO NO MORAL?

Creo que sí: Le podemos llamar "el caso de la aceptación resignada". Cuanto aceptamos resignadamente una norma que es injusta, esa aceptación es real, y no es moral.

Casos de aceptación resignada pueden deberse a que usted se cansó de pelear, de argumentar contra la norma, o no quiere perder tiempo en hacerlo, o prefiere enfocarse en otra cosa....sencillamente firma, se traga el sapo y se vá.

Piense en la aceptación de términos injustos o inequitativos en los contratos. Podemos aceptarlos, y dicha aceptación no es moral, muchas veces es "resignada", pero no por ello es menos aceptación, o menos clara, y genuina.

La "aceptación resignada" de las reglas es el ejemplo ganador de Hart. Es un caso "constitutivo del punto de vista interno", y no descansa en juicios normativos/morales.

Prueba así que no hay una vinculación necesaria entre derecho y moral en la "aceptación de reglas" desde el "punto de vista interno"...y HART GANA.

Ahhhh, cómo desearía que estuviera aquí, para sacarse el sabor amargo de la derrota.
TO HART, WITH ALL OUR HEART...gracias! y gracias Silvina Ramirez!