by the way...hace mucho que no escuchás/ves a Queen, no? (muy mal)
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La profesión jurídica –y según dicen algunos, también la
biografía de lxs abogadxs- están configuradas por un pendulante movimiento
entre la “ingenuidad” y el “escepticismo” acerca del derecho y la realización
de la
justicia.
A cada una de estas actitudes corresponde un “sentido común
teórico”.
1.- A la Ingenuidad = el Formalismo
2.- Al Escepticismo = el Realismo Crítico (o crítica
hiperrealista)
Por supuesto, hay una tercera correspondencia –horrible- que
resulta de combinar una actitud escéptica con una aproximación formalista: Esto
conforma un cinismo miserable (la mayoría de las veces), o un desdoblamiento
psicológico al límite de la disfuncionalidad –como el de quien no puede digerir
un tabú. No voy a ocuparme aquí de esa lamentable anomalía, claro.
Volvamos pues a nuestras dos actitudes básicas: La ingenuidad
asume que las normas del derecho realizan la justicia, y el escepticismo asume,
o bien que no hay justicia que realizar, o que las normas del derecho no tienen
potencia para hacerlo (las razones pueden ser diversas, la más vendedora,
claro, es la idea de que tales normas funcionan siempre en favor una clase, o
grupo, que domina injustamente).
Por supuesto, desde cualquiera de estas actitudes, la
comunidad jurídica prácticamente no tiene responsabilidad alguna, ni mandato ético/moral/político
alguno de construir justicia (o bien porque ella ya está formalizada en las
normas, o bien porque su realización con el derecho es, como diría Oliveira sobre
la esperanza, “una palmira gorda”).
El “constructivismo jurídico” rechaza el recorrido pendular
de las dos actitudes dominantes. Acepta que generalmente el derecho opera en
beneficio de grupos de poder, reconoce que no sabemos bien (o no estamos de
acuerdo sobre) qué reclama la justicia. Al mismo tiempo, el “constructivismo
jurídico” acepta que la operación del derecho ofrece muchas posibilidades
sustantivas, procedimientales, formales y simbólicas para trabajar en búsqueda
de justicia; y –aquí su núcleo- el
resultado al que se llegue en ese trabajo depende del tipo de práctica que
construyamos con sus posibilidades…del tipo de juego que juguemos con el
derecho.
El “constructivismo jurídico” asume la “artificialidad” del derecho;
con eso asume su indeterminación, y con ello su potencialidad para ser
(funcionar) de maneras muy diversas.
Como el deporte, la pintura, como la literatura, el
derecho depende de lo que hagan con él quienes lo “usan” a través del tiempo.
Es construido a medida
que es ejecutado (esa es la idea de una práctica social abierta y fluyente, you
know?).
El “constructivismo”, a diferencia de las otras dos
actitudes, abraza la indeterminación (no la ignora, ni la suprime) y con ello
asume también el desafío de proponer un sentido para la práctica del derecho
(como una escuela de pintura); concretamente: hacer
de éste un práctica a través de la cual podamos procesar nuestra búsquedas –erráticas
y conflictivas- de justicia.
La maravilla del “constructivismo jurídico” es que desafía a
(y permite) explorar al mismo tiempo lo que la justicia reclama, y cómo hacer
que el derecho funcione mejor para procesar nuestras búsquedas, sin presuponer (ni
requerir) nada más que nuestra actitud de jugar el juego de esa manera.
El “constructivismo jurídico” no tiene (no necesita, no
busca) certezas, ni fundamentos. En eso es genuinamente postmoderno.
El “constructivismo jurídico” no presupone sentidos ni fines
para la práctica del derecho, es una actitud tendiente a proponerlos, probarlos
transformarlos ante cada buena idea sobre cómo podrían servirnos mejor. En eso
es genuinamente pragmático.
El “constructivismo jurídico” no afirma que el nihilismo
cínico esté equivocado. Simplemente rechaza esa actitud hacia el derecho y la
justicia como poco atractivas y florecientes para darle identidad al juego (el
juego que nos hacen jugar es feo, simplemente eso). En ese sentido es
genuinamente lúdico.
Pero, postmoderno, prágmático y lúcido como és; nos ofrece
una ética, una moral y una política valiente y valiosa, si tan solo queremos
asumir su desafío.
Ojalá que no seamos demasiado cobardes, vagos o aburridos como
para trabajar con el derecho por la justicia.
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