LOS FALLOS AVERGONZADOS

Empecemos con el arte, como siempre. Total, sabemos queel derecho es una forma de arte, y casi todo lo que tiene sentido en el derecho tiene sentido en el arte (no sabías aún? uhhh lo que te has estado perdiendo)

Cuenta la historia que cuando Joni Mitchell se hizo famosa, y estaba por su -creo que- 4to disco (el genial For The Roses) le pedían que hiciera un hit para difusión, para las radios...la tipa estaba tán enojada con esas insistencias que decidió hacer un tema con el cual pudiera reírse un poco de eso (al hacer lo que le pedían) y entonces se mandó el cover de un viejo tema, titulado "you turn me on, I'm a radio".
El cover está bueno, claro (si es Joni, es bueno), melodía pop, ritmito pegadizo para mover las cadeiras, voz dulce...aunque desentona casi perfectamente de todo el disco -basado en melodías complejas, melancólicas y con mucho piano, etc.
Fue un tema hecho con un poco de vergüenza, uno que no quería hacer, que hubiera preferido no hacer, pero "tuvo que hacer", y lo hizo lo mejor que pudo, pobre  (vale la pena escucharlo, de todos modos, sobre todo si te animás a leer este postin).

https://www.youtube.com/watch?v=RTef-VeJLY8

Recordaba aquella historia, y pensé en el derecho, en los fallos...y entonces...Vamos a los bifes, pues, antes de que el chaparrón nos inunde.


El fenómeno del FALLO AVERGONZADO ocurre muy pocas veces.
De hecho, esa es una de sus claves secretas, claro.
Y otra de sus claves es que -lo antes posible- desencadene exitosamente otro fenómeno peculiar: la creación de una especie de TABÚ en la comunidad jurídica respecto de él, que sepulte su vergonzante secretito con una especie de amnistía del olvido .

El FALLO AVERGONZADO no es necesariamente un fallo groseramente injusto. No es un fallo completamente arbitrario, ni absurdo. Tampoco es el fallo de un caso dilemático o difícil. Sobre todas las cosas, el FALLO AVERGONZADO no es un fallo cínico.

Se podría decir que un FA ocurre cuando: EL TRIBUNAL: (1) ADOPTA UNA DECISIÓN QUE QUERÍA ADOPTAR, PERO SABE QUE ARGUMENTATIVAMENTE TENÍA UN OBSTÁCULO INSALVABLE PARA ADOPTARLA, (2) ADOPTA UNA DECISIÓN QUE NO QUERÍA ADOPTAR, QUE HUBIERA PREFERIDO NO ADOPTAR, Y PARA LO CUAL DEBE HACER UN ARGUMENTO QUE SABE INSOSTENIBLE.

En todos los casos, el Tribunal reconoce la existencia de un obstáculo de fundamentación/argumentación demasiado robusto para hacer lo que decidió finalmente hacer (fallar como quería o como no quería).

EL TRIBUNAL DICTA EL FALLO, DE TODOS MODOS, TRAGÁNDOSE EL SAPO DE DECIR LO QUE RECONOCE COMO INDECIBLE, PARA LO CUAL ACUDE A ALGUNA DISTRACCIÓN ARGUMENTAL -O INCLUSO MEJOR AÚN, A UN SILENCIO- QUE SERÍAN IMPOSIBLES DE SOSTENER CON LA FRENTE ALTA, Y QUE SE PERFORMAN AVERGONZADAMENTE.

En esa tensión reside el inocultable sentimiento de "avergonzamiento" que se cuela en el fallo, y se trata de pavimentar de alguna manera para sacarse el asunto de encima, y pasar rápido a olvidarlo.

Pero claro, como en aquel sublime cuento de Poe el "corazón delator" sigue latiendo . En algún lado gritan las líneas -o el silencio- con que se intentó echar un manto de piedad sobre un fallo que no podía o no debía ser, y sin embargo fue.

Mi ejemplo preferido de FALLO AVERGONZADO de la última década, aquél al que le tengo más cariño poético, es "GARCÍA MENDEZ" (el habeas corpus en favor de los niños detenidos en la ciudad de buenos aires, que la Corte rechazó).
La lectura del Cons. 6 del Voto General (cuando hablan de la "fuerte tensión") y el Cons. 6 del Voto Concurrente del Juez Petracchi (cuando habla de la "más que fuerte tensión") son de una candidez estremecedora. (me acuerdo de una querida activista, grossa abogada, fan de Zaffaroni, que quería quemar sus libros en la Plaza Lavalle cuando leyó el fallo)

Hay otros fallos que también fueron dictado con unos matices de vergüenza, y en los que la imposibilidad argumentativa era tal que la Corte más bien decidía NO HABLAR DE ESO. Hubiera sido difícil identificarlos (el silencio cubre mejor que la distracción retórica); pero ocurrió que justo en esta década, el Máximo Tribunal contaba con una magistrada (Carmen Argibay) que performaba un grado tal de honestidad brutal, que la llevaba a resistir como nadie el dictado de FALLOS AVERGONZADOS.
Sus disidencias parciales en el caso de los indultos ("Mazzeo") y el caso del corralito ("Massa") son el grito de un corazón que se negaba a quedarse en silencio.

FALLOS AVERGONZADOS van a existir siempre, fatalmente, y yo estoy bien con eso, creo (no lo quiero pensar mucho, je).
Como dije, la clave de esta clase peculiar de su funcionamiento es que sean muy escasos, muy ocasionales, y que el mecanismos de olvidar su secretito, o volverlo un TABÚ funcione bien.

Cuando eso no ocurre se abre el camino a tribunales sinvergüenzas (quise decir "sin vergüenza"...o no) como la Corte en la década del 90 (y como varias Cámaras de Apelaciones que tenemos que soportar hace décadas) que lisa y llanamente dictan fallos cínicos.

En estos tiempos, de posibles cambio de época en la Corte, vayan nuestros deseos de que su producción de FALLOS AVERGONZADOS siga siendo tan baja y cuidada como la que la ha caracterizado en este década luminosa. Y que nunca cedan a la tentación de los "fallos cínicos".