La Corte puede haber escrito hace unos días uno de los fallos que más veces será citado en el futuro (imagino que en 10, 20, 30 años, ese caso sería algo así como "ponzetti de balbín"...el punto de partida de todo fallo sobre un gran abanico de temas.
También creo que es un precedente que debería ser muy estudiado en el futuro, porque ilustra mejor que ningún otro los desafíos que nos esperan para construir un derecho con sentido en el siglo que todavía estamos empezando a desplegar.
PRIMERO LO PRIMERO
1.- Va a ser muy citado porque estableció por primera vez (en el cons. 10) el vínculo entre Internet y libertad de expresión (fácil y obvio, pero alguna vez tenía que ser dicho).
2.- Va a ser incluso más citado, apuesto, porque también estableció por primera vez (en el cons. 11) un vínculo mucho más crítico y políticamente importante aún el vínculo entre Internet y la garantía de la libertad de -acceso a la- información y la formación de la opinión pública (las consecuencias de este vínculo son imposibles de anticipar aún...¿será un servicio público en el futuro?)
3.- Supongo que -tristemente, en este caso- también será citado porque la mayoría estableció (en el cons. 18) una distinción malísima (que tarde o temprano espero que tire a la basura) sobre los requisitos para que se verifique el obrar incorrecto de los buscadores en relación con contenidos dañosos que indexe (una distinción basada en la "claridad" del carácter ilícito del contenido...cuando "es claro" basta el solo aviso del afectado para que el buscador deba sacar el contenido, y cuando "no es claro" la afectada debe pedir intervención de autoridades administrativas o judiciales para que chequeen si es ilícito o no, y luego decirle al buscador que lo saque)
4.- Y, last but not least, va a ser citado -y con esto pasaremos al otro punto relevante- como el fallo que consolidó de manera definitiva (en el cons. 14 y con cita, al dope, del siempre prestigioso tribunal alemán) la dimensión constitucional de la interpretación del derecho privado....que será el tópico más caliente con el Nuevo Código Civil y Comercial (dicho sea de paso...a ver si empezamos a olvidarnos de la distinción entre interpretación/aplicación del derecho común y del derecho federal...el código constitucionalizado ha fundido los dos campos)
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Peeeeero también....EL FALLO DEBERÍA SER MUY ATENTAMENTE ESTUDIADO EN EL FUTURO
Así lo creo, pues en este fallito late un ejemplo de los tremendos desafíos que implica la conjunción de las siguientes circunstancias:
a.- La adopción de un nuevo código civil y comercial
b.- Que debe insertarse orgánicamente en una práctica jurídica que ya tiene una tradición de más de 100 años (no es el código de una revolución, de un nuevo imperio, o de la fundación de un nuevo estado, como los del siglo XIX)
c.- Pero que se estructura técnicamente de manera contraria a la inercia de la tradición...adoptando la primacía regulatoria de "principios" y "estándares" (y no de la profusión de reglas, típicas de la codificación clásica).
El voto de los Jueces Lorenzetti y Maqueda envía un mensaje sobre el futuro del código. Sobre el derecho de daños en el nuevo código. Sobre la responsabilidad objetiva en él. Sobre el "riesgo" como factor de atribución en particular.
Los Jueces quisieron dejar en claro hacia el futuro que la actividad de los buscadores no debería considerarse, una vez que el nuevo código entre en vigencia, una actividad a la que se le aplique la responsabilidad objetiva por riesgo (actividad riesgosa).
Lo hicieron en el Considerando 19, donde dicen -simplemente- que en el nuevo código no existen elementos para pensar en incluir a dicha actividad en el supuesto de actividad riesgosa.
Ahora...cuando yo leo el principio general de la responsabilidad por actividad riesgosa (dos normas en todo el código, sólo un estándar general, ahí está todo)... encuentro muy fácil postular que existen bastantes elementos para que la actividad de los buscadores sea una actividad riesgosa (los tipos juegan con -manipulan, operan- todo el fuego que los internautas puedan querer arrojar a la web...cómo no va a ser riesgoso!)....
Si juntamos el Art. 1757 cuando habla de actividades que sean riesgosas "por los medios empleados o por las circunstancias de su realización"....con el Art. 1758, 2do párrafo, que asigna responsabilidad por actividades riesgosas a "quien se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros".... la cosa está bien fácil para decir que la actividad buscadores de internet SÍ es una actividad riesgosa.
Es fácil concluir que se trata de una actividad riesgosa para bienes jurídicos muy importantes (honor, intimidad, identidad, etc.) pues su materia de operación -la información subida por el mundo- es crítica y reisgosa para el honor y la privacidad de las personas (cualquiera pone cualquier cosa) y los buscadores obtienen un provecho descomunal gestionándola -mediante la indexación- (indexando lo que cualquier pone para que cualquiera lo vea)...
Como te digo, tremendos desafíos de hacer un nuevo código / con 100 años de práctica detrás / elaborado en base formas normativas diferentes a las tradicionales (principios muy generales)...que hay que construir interpretativamente.
No estoy argumento en favor de la aplicación de la responsabilidad por riesgo a los buscadores en el nuevo Código.
Sólo muestro: (a) qué fácil es hacer el argumento, (b) qué poco concluyente es el cons. 19 de la disidencia ante tremendo asunto, (c) qué difícil resultará construir sentido consistente en el nuevo Código, sin caer en dogmatismos, formalismos y subargumentaciones.
Argumento en favor de que tomemos conciencia de lo demandante y exigente que es la argumentación en un derecho de principios (en un derecho construido en base a principios), y el riesgo (cuac) que tiene la superficialidad en este tipo de juego. Uno riesgo mucho mayor (de arbitrariedad) que el que tiene en sistemas de reglas exhaustivas y de ciencia dogmática.
Celebremos un Código de Principios...y Honrémoslo construyendo sólidas interpretaciones de principio.
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