CLARIN VOTO X VOTO (IV). MAQUEDA (un pato surfeando aguas turbulentas).

Aretha te canta esta maravilla: http://www.youtube.com/watch?v=_3LHlJ2rjPo

Finalmente pude comenzar a leer las disidencias en el fallo “Clarín”. Empecé por Maqueda, con mucho interés por ver cómo armaba su disidencia. Aquí cuatro luminosas claves que encuentro en su voto.

1.- Notable su considerando 29, en el que se crea un punto de apoyo muy original, en la Observación General N° 34 del Comité de DDHH. Me resulta curioso –ahora que lo leo- advertir que lxs juecxs de la mayoría no acudieran a alla. (alquien me puede explicar cómo puede ser que una Observación General específica del Comité de DDHH, sobre la interpretación de la Libertad de Expresión no haya sido siquiera analizada por la CSJN en este caso)?.

En fin, lo interesante de la argumentación de Maqueda -y su referencia al punto 10 de la Observación General, es que le permite evitar el más estricto test de Petracchi basado en la Conv. Americana y el poco exigente test del voto mayoritario (que no incluye ningún mandato supralegal sobre los fines posibles de una regulación sobre medios). En base a dicha OG. 34 Maqueda, quien identifica un mandato supralegal de promover desconcentraciones, muy interesante.

2.- También resulta valioso el trabajo en los los cons. 51 y 52, especialmente este último, donde reseña el comportamiento estatal hacia el grupo clarín entre 2000 y 2007, que le permite concluir –sensatamente- en el cons. 53 que la empresa demandante tenía derecho a “presumir legítimamente la estabilidad de su situación jurídica”, y sobre esa base aplicar la doctrina de que “las leyes no pueden aniquilar ex post los derechos adquiridos” -que es el contracliché simétrico perfecto que empata la doctrina de que “nadie tiene un derecho adquirido al mantenimento de las leyes”.

Nota: los cliches de la jurisprudencia de la CSJN son como los refranes, hay siempre más de uno para cada situación; de hecho, hay refranes opuestos, que se anulan mutuamente, para cada situación (ej: "al que madruga Dios lo ayuda" vs. "no por mucho madrugar amanece más temprano"...o "más vale pájaro en mano que cien volando" vs. "el que no arriesga no gana"). Lo mismo pasa con los dos cliches que usaron la mayoría y la disidencia en este caso

3.- La salida del empate de clichés: Lo más valiente y valioso del voto de Maqueda es la manera en que sale del empate planteado en 2…Su considerando 68.

Allí elije que la respuesta al asunto (relativo al aniquilamiento de las licencias, o su continuidad por el plazo establecido) no puede ser  por el lado “patrimonialista” como afirman los votos mayoritarios (aniquilar der. adquirido, y que la compensación venga por el lado de la resp. del estado por act. lícita....) dado que en el caso dicha aniquilación “interrumpe el desarrollo de un proyecto comunicacional”, lo que involucra la lib. de expresión, respecto de la cual la compensación patrimonial no resulta remedio efectivo. 

Toda la dogmática de Derechos Humanos se ha llenado la boca hablando de la interdependencia de los DDHH. Los votos de la mayoría optaron por diseccionar artificialmente lib. de expresión/propiedad...Maqueda los junta (respuesta adecuada teóricamente) y afirma que debe aplicarse el caso la protección que demanda el más importante de ellos, y no el menos importante (respuesta adecuada teóricamente). La conclusión no es imprescindiblemente la que construye Maqueda sobre la cuestión concreta, pero su forma de análisis es superior -a la luz del paradigma de los DDJJ- a la de la mayoría en este punto.

 4.- Una joya que celebro sea incluida en la jurisprudencia constitucional (a nivel conceptual, más allá de su aplicabilidad adecuada o no en el caso) es el Considerando 65. Una joya en donde –siguiendo la genialidad de Paola Bergallo- se impregna la interpretación constitucional con  la problemática de la anomia. 

En dicho considerando Maqueda impugna como inaceptable lo que hace 20 años Nino había caracterizado en "Un país al Margen de la Ley" como la “actitud formalista” hacia las normas...la práctica que consiste en rechazar y traicionar los fines normados mediante la realización de conductas formalmente conformes a lo dispuesto por las normas. El principio de “Nadie puede usar una norma para lograr un objetivo para el cual no fue diseñada”. Nino llamaba a éste, y otros, un típico caso de "deslealtad normativa", Maqueda lo incluye como una exigencia del principio fundamental de buena fe.