DEL MOTOCHORRO MEDIÁTICO AL CÓDIGO PENAL. PROGRESISTAS Y CONSERVADORES: TODOS EQUIVOCADOS

Este post se lee acompañado del negro atila (no te asustes, podría ser peor) 

https://www.youtube.com/watch?v=wJNpnc90Grk

I.- ESCENAS DEL DESACUERDO

El reciente episodio del motochorro mediático vuelve a encender los incandescentes debates que ya nos habían puesto los dientes de punta cuando se activó la cuestión del borrador de anteproyecto de nuevo código penal.

El nuevo campeón del populismo penal –ya sabés- toma la posta que había enarbolado Mr.+ y critica que las leyes penales (y su aplicación judicial) se hagan de espaldas a la sociedad, inspirada  en ideas contrarias a los reclamos y demandas de la gran mayoría de la sociedad, con soluciones que hieren la sensibilidad y convicciones más básicas de la gran mayoría de la sociedad. Ambos campeones -tan seguros de la representatividad social de su posición- proclaman y solicitan que estos asuntos se diriman con los mecanismos de participación y expresión popular (Mr.+ pedía consulta popular sobre el proyecto de código y el nuevo campeón desafía a los “garantistas” a presentarse a elecciones).

Esta crítica militante activa diversas respuestas de parte de quienes están de acuerdo con los lineamientos del garantismo en cuestiones penales, y también de quienes  consideraban inaceptables los caminos participativos –formales e informales-  para dirimir esta clase de cuestiones.

El asunto difícilmente podría ser más fascinante para el análisis, ofrece numerosos aspectos de tensión, que tocan los núcleos conflictivos, críticos de los desafíos políticos, institucionales y culturales de la generación democrática (no me ocuparé aquí de los aprovechamientos oportunistas que asechan por derecha, izquierda y centro, claro, que obviamente los hay).

Me tomaré en serio el desacuerdo.

II.- UN DESACUERDO EN VARIAS DIMENSIONES….PERO UN ACUERDO PROFUNDO?

En este caso puntual, creo que identificar algunos de los núcleos del desacuerdo y comprender cómo es que dicha tensión se conforma y de qué visiones de alimenta, permite explicar dónde es que se traban las perspectivas, cómo es que se conforman los “empates” o bloqueos, y por qué es tán difícil superarlos constructivamente.

Los puntos importantes de tensión en relación con el derecho penal (las leyes y las prácticas del poder judicial) podrían ser tres. Tenemos respuestas conflictivas y antagónicas a las siguientes tres preguntas (que están relacionadas, pero son diferentes e independientes):

1.- QUIÉN HACE LA LEY PENAL? ¿La ley penal –en sus fines y medios- debe hacerse para responder a los intereses y demandas sociales o a lo que los expertos técnicos y los dirigentes políticos entienden como la mejor teoría sobre lo que deben ser sus fines y medios?

Hay que elegir entre ambas posiciones, no hay término medio en el debate actual, y las dos posiciones antagónicas aquí son el “populismo” y el “elitismo”

2.- CUÁL ES EL SENTIDO DE LA LEY PENAL?: La ley penal es un asunto que se regula mejor en base a la posibilidad de realización de mejoras Sociales/Políticas que se persiguen, o en base a principios Filosóficos/Técnicos que son independientes de las consecuencias de su aplicación?

Las dos posiciones antagónicas aquí, y no hay término medio, son el “instrumentalismo” y el “principismo”

3.- CUÁL DEBE SER LA SUSTANCIA DE LA LEY PENAL? El derecho penal debe ser un sistema de prevención/castigo o de pacificación/integración social.

Las dos posiciones antagónicas aquí son la visión “preventiva/punitivista” y la “integradora/reconciliadora”.

Es fácil advertir algunas correlaciones entre las respuestas a algunas preguntas. La más obvia –la pesadilla del penalista progresista- es que en una comunidad con inclinaciones sociales punitivistas, la respuesta “populista” a la primer pregunta, determinará una respuesta “preventiva/punivisita” a la tercera. Del mismo modo opera la pesadilla inversa, quien asume que lxs más influyentes y autorizadxs penalistas académicos son liberales, garantistas, minimalistas o incluso abolicionistas, anticipa que si se responde por el elitismo a la primera pregunta, previsiblemente la respuesta a la tercera irá por el lado “integrador/reconciliador”.

Lo primero que me interesa resaltar es la ausencia de un debate alrededor de la segunda pregunta.  La razón, creo, es simple. Todos los participantes de esa tensión asumen inequívocamente –y comparten un acuerdo sobre el punto- la posición del “instrumentalismo”.

Lo único que se cuela, en los momentos más argumentados de la discusión, es que en ambas posiciones subyace un enfoque diferente sobre lo que se quisiera realizar con el derecho penal, entendido como instrumento para ciertos fines sociales. Ya volveremos sobre eso, ciertamente.

III.- EL DEBATE POR DENTRO. CONSERVADORES VS. PROGRESISTAS

Ahora bien. ¿Cómo está trabado el debate en la arena pública?  (fuera de las chicanas y oportunismos). Como dije, fundamentalmente, se discuten las preguntas “1” y “3”, y las respuestas muestran que la cristalización de una facción ideológicamente conservadora que optó por el par de respuestas “populismo/punitivismo” y otra típicamente progresista optó por el par “elitismo/integración” (esa combinación de “pares” es meramente contingente. El progresismo ha sido populista en muchas cuestiones y el conservadurismo ha sido “reconciliador/integrador” en ciertas cuestiones incluso de derecho penal).

Por mi parte, creo que comprendemos mejor el desacuerdo, que es genuino y serio,  reflexionando más detenidamente sobre la pregunta 2, y la respuesta implícita de ambas posiciones.

Como dije, mi impresión es que las dos facciones asumen el instrumentalismo del derecho penal. Ambas posiciones asumen y tratan de dominar y llevar hacia el lado de sus preferencias la eficacia simbólica e instrumental del derecho penal.

La tesis conservadora pretende que el derecho sea, simbólicamente, un instrumento de interiorización de pautas de comportamientos y expresión positiva de las valoraciones sociales más extendidas;  e instrumentalmente, un neutralizador de la impunidad de quienes se rebelan contra ellas (el motochorro mediático). El Derecho Penal debe contrarrestar un mal endémico en nuestra comunidad: la rebeldía antisocial impune, o la impunidad rebelde de los antisociales. El derecho penal debe ser una herramienta de imperio de la ley.

La tesis progresista  quiere que el derecho penal exprese simbólicamente el valor de una comunidad inclusiva, fraterna y diversa –igualitaria, en suma-, no perfeccionista, ni prejuiciosa. A nivel instrumental, pretende reformar el derecho penal actual para neutralizar los componentes que operativizan su tradicional selectividad estigmatizante. El derecho penal debe contrarrestar un mal endémico en nuestra comunidad: La injusticia distributiva excluyente y discriminatoria. El derecho penal debe ser una herramienta de la justicia social.

A su vez, el conservador cree que progresista desprecia la legalidad y además favorece una igualdad sin responsabilidad;  y el progresista cree que el conservador desprecia la igualdad y además favorece una legalidad arbitraria.

La intensidad y encarnizamiento en la discusión no puede comprenderse adecuadamente, a mi juicio si se la piensa sólo en base a la tensión entre populismo/elitismo, ni entre “punitivismo/integración”.

Las raíces del desacuerdo (y lo que explica su intensidad) consiste en la diferente mirada sobre los fines instrumentales y simbólicos que se pretende hacer cumplir al derecho en general, y el derecho penal en particular; y ese desacuerdo se basa, a su vez, en algo más profundo y elemental: un diferente diagnóstico sobre los males más graves de nuestro país, que –por supuesto- tiene que ver con concepciones diversas sobre la igualdad y la legalidad.

IV.- ESTÁN LOS DOS EQUIVOCADOS?

Las raíces del desacuerdo apuntan a cuestiones de suma importancia en toda comunidad política. Y toda comunidad política tiene la responsabilidad de trabajar constantemente sobre ellas, ajustando sus entendimientos, precisando sus diferencias, redefiniendo sus argumentos, etc. Aunque nunca será esperable un acuerdo, ni la eliminación del conflicto, lo menos que podemos hacer, si somos responsables y queremos dejar a nuestros hijos una comunidad mejor que la que recibimos de nuestros padres, es pulir en todo lo que podamos, el entendimiento de los valores que defendemos, dando cuenta de –y respondiendo a- los entendimientos de otros integrantes de la comunidad.

Ahora bien, y volviendo a la discusión sobre las cuestiones penales, creo que el conflicto está trabado y empantanado en estos sordos antagonismos porque ambas posiciones tienen –expresan, asumen- la respuesta equivocada a la pregunta “2”.

El Derecho penal no sirve para ninguno de los fines, ni para contrarrestar ninguno de los males, ni expresar ninguno de los símbolos que asumen como valiosos. El derecho penal no es bien concebido cuando es visto como un instrumento para neutralizar la impunidad, ni para neutralizar la injusticia social.

El derecho penal no es bien visto cuando es visto como un instrumento. Punto.

El problema que ambas posiciones tienen es que tratan al derecho penal como un instrumento para lograr efectos sociales, institucionales, prácticos. Y el derecho penal debería ser abordado, simplemente, como la respuesta a una pregunta elemental de justicia: qué debemos hacer cuando alguno de nosotros daña a otro, o a todos? Cómo lo tratamos con dignidad y justicia en tales circunstancias? Cuál es la respuesta de una comunidad digna a estas circunstancias? El derecho penal es (debemos verlo como) una cuestión de principios, no una política pública que debe servir a algún propósito de bien social. No es un remedio para ningún mal. Es –debería ser- simplemente, la respuesta –incluso, tal vez, una parte de la respuesta- que consideramos justa y digna para el problema del daño.

Por supuesto, es posible que para responder tales preguntas, creamos que cuestiones relativas a la impunidad o la injusticia distributiva sean pertinentes. Pero no porque el derecho deba responder –instrumentalmente- contra la impunidad y/o la injusticia social; sino porque –y sólo en la medida que- tengamos razones de principio para creer que nuestra pregunta por el “daño” y la dignidad y la justicia ante el daño requiera incluir tales circunstancias.

V.- ¿QUÉ CONSECUENCIAS SE SIGUEN DE ESTA RESPUESTA ALTERNATIVA A LA PREGUNTA “2” EN RELACIÓN CON LAS PREGUNTAS “1” Y “3”?

Muy breve, pues el rok para el negro atila ya terminó: En relación con la primer pregunta (quién debe hacer el derecho penal), se sigue la obviedad de que ella no tiene que ver particularmente con el código penal, ni el derecho penal, sino con cómo entendemos la democracia y la creación de las reglas de nuestra vida social. Lo que está mal con el populismo penal, está mal en cualquier otra dimensión (el populismo tributario, cultural, etc.) y lo mismo con los “elitismos”. Una democracia comprometida con la libertad, la igualdad y la fraternidad, debe ser una democracia participativa, deliberativa y sujeta a revisiones y chequeos contra el perfeccionismo, la arbitrariedad y la dominación.

En relación con la tercera pregunta (cómo debe ser), el camino es más simple de precisar –y profundamente incierto y difícil de recorrer. No se puede responder a esa pregunta, sin una previa indagación sobre el daño y su significado, la responsabilidad individual, y el valor de la dignidad. No se trata de una indagación científica, ni técnica, ni empírica. Sino moral. No requiere dotes especiales, al contrario, es lo primero que le enseñamos a lxs niñxs...pero dejamos de hacer como adultos.