Último momento.!! ..al parecer, hace más o menos 8 minutos un número importante de abogados/as, jueces/as y funcionarios/as judiciales habría descubierto que el poder judicial argentino escribe sus sentencias con un lenguaje oscuro, enredado, inaccesible a la ciudadanía. Gracias.
Pero en serio, especialmente lxs penalistas, che. Todxs lxs bogas de Argentina sabemos que -con excepción del camarista civil Belucci- nadie escribe de manera más inaccesible que lxs penalistas (las causas? ni idea)
Lo cierto es que al parecer este grupo importante de la comunidad jurídica estaría dispuesto a jugarse la vida y la carrera para democratizar el lenguaje del poder judicial (si tuvieras dudas de que lo que dice este grupo sea cierto te alcanzará con leer las propias sentencias que escriben quienes lo integran para comprobarlo, claro).
Pero, en todo caso, para sumar un granito de arena a esta importante agenda democratizadora, les pego más abajo una modesta contribución que cambiará su vida (o al menos, que debería cambiar su manera de escribir notas al pie).
El texto (lo escribió este chango, que, cómo se llamaba?, ayyyy, lo tengo en la punta de la lengua, mirá, bue, no me sale, no hay caso....creo que Julio o algo así) el texto, digo, no es la graaan cosa. PERO SIN DUDAS TIENE LA MEJOR NOTA AL PIE JAMÁS ESCRITA EN LENGUA CASTELLANA. Leerla no tiene desperdicio, es un antes y un después en tu vida de lector/a y de escritor/a.
Que la disfrutes.
jueves, 4 de julio de 2013
miércoles, 3 de julio de 2013
Una Teoría de los Derechos Sociales en 3 Considerandos. Sobre el Fallo "Quisberth Castro"
El famoso caso resuelto por la Corte el año pasado comenzó entusiasmando a la academia de DDHH, para dejar luego paso a una expectativa moderada en relación con su aplicación a otros casos, y terminar con una amarga mueca cuando la Corte resolvió una decena de juicios similares que venían detrás con una aplicación muy restringida del estándar (ni más ni menos que el método del acelerador y el freno de mano que comentara).
Como sabemos, todo lo importante del caso está en los considerandos 10, 11 y 12, donde la Corte, por primera vez, escribió una teoría interpretativa completa sobre los DESC.
Antes y después de Q.C. el Tribunal dijo algunas cosas sueltas importantes, sobre "aplicación de estándares del Comité", "progresividad", "protección de grupos más desfavorecidos", etc. especialmente en el ámbito del derecho del trabajo.
Pero Q.C. es único, y previsiblemente dará mucho material para la construcción jurisprudencial futura, porque: (1) allí, por primera vez, la Corte debió construir una teoría sobre la efectividad directa de un DESC; y no simplemente hacer cumplir una ley que otorgaba una prestación, o evaluar si cierta ley o reglamentación que recortaba prestaciones lo vulneraba (2) por única vez, también, debió hacerlo con el Derecho a la Vivienda, que, como sabemos- es de operatividad más resistida, efectivización menos activada, y potencialidad re-distributiva más revolucionaria.
Yendo al siguiente link podrán bajar el PDF del fallo, con una versión 2.0 de la glosa accursiana....(deben bajar el archivo a su compu para abrirlo, al parecer, según ha enseñado Gustavo Arballo)
https://workspaces.acrobat.com/?d=InmX4KMESiRyWLu2nRO6vw
En este textillo, comento sólo 3 puntos de lo que encontré en el fallo -o, mejor dicho, en esos considerandos:
1.- La parte central de la argumentación tiene referencias casi textuales-y en algún caso, obviamente textuales- al marco conceptual con el que Lorenzetti escribió sobre el asunto en "Teoría de la Decisión Judicial". Pocas veces se notó tanto el rastro "teórico" individual en un voto colectivo.
2.- La teoría tiene un aspecto algo circular, que podría ser su gran hallazgo o su gran déficit (como siempre con los arguementos circulares: En efecto, (a) la Corte empieza diciendo que los DESC son derechos con todas las letras y no meras declaraciones (b) pero luego afirma tienen "operatividad derivada, en la medida en que consagran obligaciones de hacer" y por lo tanto se requiere de la intervención previa de los poderes políticos para su efectividad. (c) Seguidamente agrega, sin embargo, que dicha intervención está sujeta a control de razonabilidad. (c) Pero en dicho control incluye como elemento central una "garantía mínima del derecho fundamental", que sería supralegislativa (d) entendida como una tutela incondicional y absoluta al umbral de protección de la "existencia misma de la persona".
Por lo tanto, al final del cuento, la Corte sí parece dispuesta a sostener un ámbito de protección inmediata e incondicional de los DESC (bien!) ; aunque sería más o menos lo que protege el derecho a la vida...(oops!), solo que proyectada a la tutela de bienes materiales sin los cuales la vida estaría amenazada. El resto, si es que viene, será cuestión de "razonabilidad" (con el mandato de protección especial para los más desfavorecidos, que habrá que ver qué significa).
3.- Como sabemos, los DESC pueden justificarse axiológicamente como exigencias de la Igualdad, de la Autonomía, o de la Solidaridad Social. En términos de "redistribución", esas tres justificaciones activan demandas muy diferentes, siendo la primera intensamente redistributiva y la última mínimamente redistributiva. La teoría de la Corte tiene una inspiración de "solidaridad social" (de seguridad social, digámoslo claro) en la construcción de los DESC; con lo que NO deberíamos esperar que acompañara algún movimiento de emancipación ciudadana basada en reclamos de esta clase de derechos; para eso debería transformar la fundamentación que ha venido construyendo hasta ahora (por el contrario, Petracchi, por ejemplo, sigue una inspiración más exigente, asociada a la autonomía).
4.- (como los tres mosqueteros, je) La administración de los DESC con base en el principio de razonabilidad pone a la Corte en la senda que había trazado la Corte de Sudáfrica (ver por ejemplo "Treatment Action Campaign") que tánto han lamentado los abogados DESC, por debilitar el contenido de los derechos, pero que a mí no me parece tán claramente un retroceso (habrá que estudiar mejor ese asunto).
Ciao.
PD musical: Roger Waters, HOME, claro.
http://www.youtube.com/watch?v=_AFe--d-zMA&noredirect=1
"It could be clay and it could be sand
Could be desert
Could be a tract of arable land
Could be a house, could be a corner shop
Could be a cabin by a bend in the river
Could be something your old man handed down
Could be something you built on your own
Everybody got something he calls home..."
Como sabemos, todo lo importante del caso está en los considerandos 10, 11 y 12, donde la Corte, por primera vez, escribió una teoría interpretativa completa sobre los DESC.
Antes y después de Q.C. el Tribunal dijo algunas cosas sueltas importantes, sobre "aplicación de estándares del Comité", "progresividad", "protección de grupos más desfavorecidos", etc. especialmente en el ámbito del derecho del trabajo.
Pero Q.C. es único, y previsiblemente dará mucho material para la construcción jurisprudencial futura, porque: (1) allí, por primera vez, la Corte debió construir una teoría sobre la efectividad directa de un DESC; y no simplemente hacer cumplir una ley que otorgaba una prestación, o evaluar si cierta ley o reglamentación que recortaba prestaciones lo vulneraba (2) por única vez, también, debió hacerlo con el Derecho a la Vivienda, que, como sabemos- es de operatividad más resistida, efectivización menos activada, y potencialidad re-distributiva más revolucionaria.
Yendo al siguiente link podrán bajar el PDF del fallo, con una versión 2.0 de la glosa accursiana....(deben bajar el archivo a su compu para abrirlo, al parecer, según ha enseñado Gustavo Arballo)
https://workspaces.acrobat.com/?d=InmX4KMESiRyWLu2nRO6vw
En este textillo, comento sólo 3 puntos de lo que encontré en el fallo -o, mejor dicho, en esos considerandos:
1.- La parte central de la argumentación tiene referencias casi textuales-y en algún caso, obviamente textuales- al marco conceptual con el que Lorenzetti escribió sobre el asunto en "Teoría de la Decisión Judicial". Pocas veces se notó tanto el rastro "teórico" individual en un voto colectivo.
2.- La teoría tiene un aspecto algo circular, que podría ser su gran hallazgo o su gran déficit (como siempre con los arguementos circulares: En efecto, (a) la Corte empieza diciendo que los DESC son derechos con todas las letras y no meras declaraciones (b) pero luego afirma tienen "operatividad derivada, en la medida en que consagran obligaciones de hacer" y por lo tanto se requiere de la intervención previa de los poderes políticos para su efectividad. (c) Seguidamente agrega, sin embargo, que dicha intervención está sujeta a control de razonabilidad. (c) Pero en dicho control incluye como elemento central una "garantía mínima del derecho fundamental", que sería supralegislativa (d) entendida como una tutela incondicional y absoluta al umbral de protección de la "existencia misma de la persona".
Por lo tanto, al final del cuento, la Corte sí parece dispuesta a sostener un ámbito de protección inmediata e incondicional de los DESC (bien!) ; aunque sería más o menos lo que protege el derecho a la vida...(oops!), solo que proyectada a la tutela de bienes materiales sin los cuales la vida estaría amenazada. El resto, si es que viene, será cuestión de "razonabilidad" (con el mandato de protección especial para los más desfavorecidos, que habrá que ver qué significa).
3.- Como sabemos, los DESC pueden justificarse axiológicamente como exigencias de la Igualdad, de la Autonomía, o de la Solidaridad Social. En términos de "redistribución", esas tres justificaciones activan demandas muy diferentes, siendo la primera intensamente redistributiva y la última mínimamente redistributiva. La teoría de la Corte tiene una inspiración de "solidaridad social" (de seguridad social, digámoslo claro) en la construcción de los DESC; con lo que NO deberíamos esperar que acompañara algún movimiento de emancipación ciudadana basada en reclamos de esta clase de derechos; para eso debería transformar la fundamentación que ha venido construyendo hasta ahora (por el contrario, Petracchi, por ejemplo, sigue una inspiración más exigente, asociada a la autonomía).
4.- (como los tres mosqueteros, je) La administración de los DESC con base en el principio de razonabilidad pone a la Corte en la senda que había trazado la Corte de Sudáfrica (ver por ejemplo "Treatment Action Campaign") que tánto han lamentado los abogados DESC, por debilitar el contenido de los derechos, pero que a mí no me parece tán claramente un retroceso (habrá que estudiar mejor ese asunto).
Ciao.
PD musical: Roger Waters, HOME, claro.
http://www.youtube.com/watch?v=_AFe--d-zMA&noredirect=1
"It could be clay and it could be sand
Could be desert
Could be a tract of arable land
Could be a house, could be a corner shop
Could be a cabin by a bend in the river
Could be something your old man handed down
Could be something you built on your own
Everybody got something he calls home..."
lunes, 1 de julio de 2013
SOBRE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO (O SOBRE CÓMO SUBIR UN DOCUMENTO AL BLOG, JIJIJI. GRACIAS A MI MADRINA BLOGGERA CATALINA MARINO!!)
En el bello libro "LOS DERECHOS SOCIALES EN LA GRAN BUENOS AIRES" que editaran ACIJ-UNLA-IGUALITARIA, con la coordianción de Luciana Bercovich y Condorito (ver el sitio de Eudeba http://www.eudeba.com.ar/libro/derechos-sociales-en-la-gran-buenos-aires-los) se publica una veintena de muy enriquecedores papers que discuten sobre el derecho, los derechos, las políticas públicas, el poder judicial, la abogacía, el presupuesto, la construcción de ciudadanía con lenguaje de derechos, etc.
Entre las cosas que debo hacer para manejar esta bestia blogera, dice mi madrina Catalina Marino que debo aprender a uplodear documentos...(me gustó mucho que me dijera que debía "embeberlos", pero la cosa no era como yo pensaba...nunca lo és).
En fin, si esta prueba sale bien, verán dulcemente embebido el paper que escribí para ese libro (o mejor dicho, no lo escribí para ese libro, pero fue incluido allí).
Básicamente el artículo caracteriza la más necesaria y valiosa forma de enseñar "el derecho/la abogacía" en países como Argentina, en tiempos como el Siglo XXI (nada diferente a lo que yo mismo aprendiera de gente como Martín Böhmer, y con una banda de innombrables entre los que debemos escrachar inevitablemente a Raquel Asensio, Mariela Puga, Ezequiel Nino y Martín Sigal...quienes seguramente siempre recordarán una increíble foto en la revista de La Nación, que nos inmortaliza como "los migrantes de europa del este y sus abogados rubios"...en fin.
veamos si se embebió este coso.
domingo, 30 de junio de 2013
LEGITIMIDAD “AUTÓNOMA” Y ”REFLEJA”. LA CORTE: ACELERADOR Y FRENO DE MANO (SOBRE LAS “VIRTUDES PASIVAS” Y LA FILOSOFÍA DE LA PRUDENCIA)
La práctica constitucional argentina –y su correlato en la
historia de la Corte Suprema- ha sido tan accidentada, que nuestros Máximos
Tribunales nunca han tenido que desarrollar –en rigor no han tenido tiempo ni
incentivos para ensayar- modalidades de gestión de su identidad y su rol frente
a los otros poderes institucionales, y frente a nosotros, el pueblo. Mucho menos, han tenido chance alguna de construir su propia autoridad.
Desde comienzo del siglo XX, por lo menos, cada poder político
dominante -de facto, semi-facto, semi-iure, o de iure- armó y amasó su Corte;
cada Corte duró tan poco como duraron tales dominios; y la “legitimidad” o “autoridad”
que haya tenido cada Corte, fue eminentemente refleja de la del poder político
de turno, y no lo sobrevivió.
Creo que por primera vez en 100 años, la Corte argentina
tiene un contexto –de origen en su conformación mayoritaria, y de ejercicio- en
el que pudo (puede, podría) ensayar un camino de autoconstrucción de
legitimidad y autoridad “autónomas” y no “reflejas”.
Se trataría de un evento
inédito en nuestra historia política, cuyas consecuencias son imposibles de
imaginar, y cuya concreción sólo podrá verificarse si efectivamente la hegemonía política
de la última década es sucedida por otra, y la Corte ha sido exitosa en
liberarse de dinámicas reflejas de legitimidad durante la presente hegemonía. Veremos.
Esta dinámica en la que estaría involucrada la Corte debe superar con éxito dos riesgos
fundamentales y simétricos que podrían determinar el fracaso del proyecto:
a.- Sobre-actuar la autoridad autónoma, y ejercerla de modo
antipopular o amenazante para los poderes dominantes, de modo tal que tales
poderes o la comunidad política impugnen exitosamente su legitimidad.
b.- Sub-actuar la autonomía frente a mayorías, poderosos,
gobiernos, etc. de modo que no consiga construir una narrativa creíble al
respecto.
Los cientistas sociales suelen “medir” estos asuntos con
herramientas demasiado rígidas: contando fallos a favor y en contra del
gobierno. De ese modo, sólo analizan una de las relaciones relevantes de
autonomía, y en relación con una sola variable. Como consecuencia, tales
estudios sólo permiten ver lo que sea demasiado obvio, tan obvio que en
realidad no se necesita de ninguna investigación científica para verlo.
En todo caso, la época que corre es muy oportuna para aprovechar el
librito de Alexander Bickel “The least dangerous branch”. El texto (un poco denso para nosotros por la sobrededicación al contexto yanki, pero no es su culpa, claro) sólo puede
ser un clásico; al menos mientras los experimentos institucionales sigan
pretendiendo caminar por la inestable y desafiante cornisa de la democracia
constitucional.
El libro me resulta hermoso por la iluminación de esas
herramientas de la función judicial que el autor llamó “las virtudes pasivas”.
Anthonny Kronman en un bello ensayo sobre el pensamiento de
Bickel las describió de la siguiente manera: “ In a narrow sense, the passive
virtues are techniques of adjudication (or rather, of nonadjudication). More broadly understood, they are
the forms of practical wisdom, the modalities of prudence, whose mastery and
proper exercise are essential to the external aspect of the Court's work-its
effort to ameliorate the Lincolnian tension [se refiere a la tensión existente
en nuestra aspiración de ser gobernados al mismo tiempo por los principios justos
y por el consentimiento social] by fashioning a continually improving
accommodation between the claims of principle on the one hand, and the resistant
pressures of existing beliefs and institutions on the other”. (http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2063&context=fss_papers)
La Corte argentina ha estado haciendo un curso acelerado sobre
“virtudes pasivas”, tratando de esquivar los balazos. Lo ha hecho un poco a los
tumbos, con poca elegancia a veces, y sin embargo en su éxito relativo hasta el
momento tal vez resida una de las claves de su posibilidad (y de la
nuestra) de construir un poder judicial con legitimidad autónoma, por primera
vez en la historia.
Quienes enfatizamos la dimensión de los “principios” solemos
molestarnos por los momentos en que la Corte pone el freno de mano, y quienes
se preocupan por el respeto a las “creencias actuales dominantes” se crispan
cuando la Corte “acelera” hacia la realización vanguardista de los derechos. Por supuesto, el ejercicio de manejar con acelerador y freno de mano, inevitablemente provoca sacudones; pero no es claro si ello es peor que la velocidad extrema o la inmovilidad.
En todo caso, creo que ese es efectivamente el proyecto de la Corte. En el camino de construir legitimidad autónoma, en lugar de proyectarse como una Corte de principios (a la Dworkin) ; o de
desenvolverse como una Corte deliberativa (a la Nino); acaso lo que realmente
tengamos en los últimos años es –simplemente- una Corte que trata de ejercer la
“filosofía de la prudencia” (a la
Bickel). Es mucho menos glamoroso, pero a quién le importa eso?.
Para apoyar mi punto, una muestra de los cinco ejercicios más evidentes de
estos mecanismos (basado en aquello sobre lo que la Corte ha dicho algo) que he
identificado; y que no podrían explicarse adecuadamente bajo las alternativas "principista" ni "deliberativista".
Corralito: La
Corte falló bien temprano el babélico y maximalista “Bustos”. Tán estrepitoso
fue su fracaso que se tomó 2 años en volver a hablar del tema más importante de
su existencia, y más judicializado de la historia jurisprudencial, y lo hizo
con el muy modesto y artesanal “Masa”, con el que pudo encaminar el asunto, abriendo
un camino que luego ajustó en una adoquinada senda.
Prisiones Indignas:
La Corte falló el majestuoso “Verbitsky” (dignidad para todos los presos de la
prov. de Bs. As., imaginen!); pero luego puso en el freezer su ejecución, se
tragó el sapo de “Fundación Sur”.
Ambiente: La
Corte nos regaló el sublime “Mendoza” y ha venido invertiendo una inusual
energía en llevar adelante su implementación, con las estrategias más
sofisticadas jamás ensayadas. Sin embargo, inmediatamente declinó intervenir en
casos muy similares sobre el Río Reconquista, el veto a la ley de glaciares,
etc.
Ley de Medios: La
Corte concedió la medida cautelar a Clarín, pero la sujetó a un tiempo (cosa
que nunca había hecho en la historia de las cautelares), y rechazó la cautelar
general de Thomas. El asunto lleva
Jubilaciones: Ya se sabe, la Corte trabajó con “Badaro”
mediante diversas medidas progresivas, y ahora tiene “Defensor del Pueblo”
donde lentamente va rodeando la manzana de la ANSESS, pero sin apretar la soga.
El asunto lleva 6 años.
Por supuesto, el análisis más completo sobre el ejercicio de las “virtudes
pasivas” por parte de la Corte debería incluir el análisis de aquello que la
Corte NO FALLA, y tiene colgado para oportunidades propicias. Para poder incluir esta dimensión, ciertamente determinante, sería fundamental la implementación de la reciente ley ley que
obliga a difundir información sobre la gestión de los expedientes…veremos si alguna vez ello se concreta (la Corte también ha eliminado el experimento que ensayó hace algunos años, de anunciar al comienzo del año, los asuntos relevantes que trataría en dicho ejercicio, lo que le ha dado una libertad casi total para armar su cartera de decisiones y no-decisiones).
sábado, 29 de junio de 2013
ROCK AND LAW
Little Wing
A pedido de Paula Szewach
Nadie sabe tocar la guitarra si no puede tocar Little Wing, claro.
Y
nadie ama de verdad este maravilloso género musical si no ama Little Wing.
La balada tiene la pureza más extrema que jamás logró el Rock and Roll.
Pero Paula Szewach nos obliga a responder la pregunta importante:
Si pudieras
escucharla tan solo una vez más en tu vida…¿cuál de las miles de versiones que se
han hecho eligirías como la mejor?
Sabemos que podrías dar mil vueltas, pero al final, sin dudas, siempre quedarías con una
opción entre dos candidatas para esta balada única:
Sólo podrías elegir entre cualquier versión de Jimmy Hendrix ( el registro original, de 1967, en “The Jimmy Hendrix Experience - Axis:bold as love) y la de
Stevie Ray Vaughan (The Sky is Crying, 1991)
Para compararlas y elegir definitivamente entre ellas necesitamos una teoría sobre la
canción, claro.
Alguna gente cree que es una canción de amor (como en la edulcorada
versión de Sting…horrible…mucho peor aún en castellano...ojalá nunca la hubiera escuchado http://www.youtube.com/watch?v=jC7Smqxk68A).
Yo creo que se entiende mejor como una "simple y clásica" canción de
alucinación.
Pero no se trata de una alucinación dura, hiriente, vidriosa, como
la que costruye Steve Vai (http://www.youtube.com/watch?v=R6HMpoyxisY).
Tampoco es una alucinación turbada de borrachera amorosa, como la de Pappo (http://www.youtube.com/watch?v=qlExfXKWShE
).
Se trata de una alucinación luminosa, lúcida, plena, pacífica, de ácido, en su mejor momento.
Menos aún es una canción "técnica" diseñada para mostrar habilidad con
los dedos, o meterle acordes raros, como tiende a trabajarla Jeff Beck (http://www.youtube.com/watch?v=5nyHTJFv4LE
). Es una canción de pura emoción.
Solo Hendrix y Stevie Ray mantienen la pureza de la
alucinación, su recurrencia sutil y siempre transformada, solo tras sólo. Por
eso la versión original tiene un vifráfono jugueteando por debajo de la
canción, todo el tiempo, mostrando las múltiples dimensiones del sueño
alucinado (notable video de "behind the scenes", contando algunos secretos de la canción en 4 minutos, todo en inglés desafortunadamente.
(http://www.youtube.com/watch?v=ENXDNjROZSM ).
(http://www.youtube.com/watch?v=ENXDNjROZSM ).
Pero la pregunta nos persigue; enfrentémosla: sólo podemos escuchar una de ellas, sólo una vez más,
para el resto de nuestra vida…y –por más herético que suene- creo que deberíamos quedarnos con la versión de Stevie Ray.
TRES elementos hacen mejor a la versión de Stevie Ray,
para realizar la esencia del tema: La manera en que utiliza los silencios, la
dulzura con que toca las partes agudas de los solos, y la manera en que al final de algunas frases alarga las notas por unos instantes. Esos tres artilugios de prestidigitador hacen que nos tenga en sus manos cada segundo, que al escucharlo debamos
estar alertas, en cada compás, como preparad@s para una sorpresa…como si viviéramos
la más dulce y confortable alucinación. Como el flautista de Hamelin apoderado de nuestra mente desde la
intro, de una manera demasiado sutíl para ser superada, única.
Stevie Ray Vaughan, damas y caballeros. La mejor versión de Little Wing.
Coda Grossa: Para quienes no vibran tanto con los solos de guitarra pero también quisieran escuchar una última vez Little Wing...no hay
duda alguna; la elección es simple: Sólo Cassandra Lange puede crear una alucinación
sonora con teclados y voces como ésta (aunque la guitarra de María Gabriela también merece un aplauso agradecido).
Es imperdible: http://www.youtube.com/watch?v=SOcMW2G3_4Q
viernes, 28 de junio de 2013
LA IMPORTANTE DIFERENCIA ENTRE “CONSTITUCIONALISMO POPULAR” (C.P.) Y “POPULISMO MAYORITARIANISTA” (P.M.)
Entre la "Democratización de la Constitución"
y la "Desconstitucionalización de la Democracia"
y la "Desconstitucionalización de la Democracia"
I.- EL C.P.
El Constitucionalismo Popular
es una muy respetable concepción de teoría constitucional que defiende la idea de que en una democracia constitucional, la definición del
sentido y alcance de la Constitución (la que define el marco de lo políticamente admisible
en la comunidad) debe estar en la mayor medida posible en “manos” de
la propia comunidad, y debe desconfiarse de -y en principio, rechazarse- los
arreglos institucionales que colocan esos asuntos en manos de jueces u otras
agencias aisladas de la rendición de cuentas popular (Paola Bergallo tradujo el
ilustrativo libro de Larry Kramer “Constitucionalismo Popular y Control de
Constitucionalidad”, donde se reconstruye este modo de pensar la Constitución,
en su caso, la de estados unidos).
Esta provocadora posición desafía ciertos entendimientos clásicos
sobre la distribución del poder jurídico en los sistemas constitucionales, que como sabemos deparan a los tribunales esa tarea, con notable exclusividad. El CP, en su mejor
versión, debería ser eminentemente deliberativo (en el libro homenaje a Carlos
Nino, Roberto Gargarella hace un análisis maravilloso sobre las relaciones
conceptuales entre las tesis de este autor y las del constitucionalismo
popular).
Argentina ofrece un notable ejemplo sobre cómo podría verse
institucionalmente el constitucionalismo popular, cuando en Agosto de 2003 el
Congreso Nacional sancionó la ley 25.779. Esa ley tenía un solo artículo, de solo
8 palabras: “Decláranse insanablemente
nulas las leyes 23.492 y 23.521”. Eran las leyes de “obediencia debida” y “punto
final”. Nunca en la historia argentina –ni antes ni después- se sancionó una
ley semejante. El debate parlamentario merece quedar en la historia como uno de
los más valiosos que nuestros legisladores nos han deparado.
En junio de 2005, la Corte Suprema debió analizar esa ley. Los jueces no
sabía qué hacer!! como lo ilustra el siguiente pasaje del voto general de la
Corte “34) Que, sin perjuicio de lo indicado
precedentemente, considerada la ley 25.779 desde una perspectiva estrictamente
formalista, podría ser tachada de inconstitucional, en la medida en que, al
declarar la nulidad insanable de una ley, viola la división de poderes, al
usurpar las facultades del Poder Judicial, que es el único órgano
constitucionalmente facultado para declarar nulas las leyes o cualquier acto
normativo con eficacia jurídica...Por otro lado, de acuerdo con lo que ya se ha dicho, queda claro que el
contenido mismo de lo declarado por la ley 25.779 coincide con lo que los
jueces deben declarar con relación a las leyes referidas. Diferente sería la
cuestión, si la nulidad declarada por la ley fuera contraria a derecho...”. Quien
quiera meterse en el laberinto de ese asunto puede leer con provecho el voto de
Zafaronni.
II.- El P.M.
El Poplismo Mayoritarianista es una idea de la democracia según la cual,
el margen de lo políticamente admisible debe resultar definido por la propia
voluntad popular sin otro límite que su operación en base al principio
mayoritario. Según esta concepción, los poderes no mayoritarios deben ser “deferentes”
(hermosa palabra) a los de pedigree popular.
Dos frases pronunciadas en los últimos meses
por Nuestra Presidenta ilustran esa idea (de hecho, es la idea que siempre pregonan quienes han ganado las elecciones y siempre rechazan quienes las perdieron):
* Rosario, 20/6/13, refiriéndose a la decisión
de la Corte Suprema en relación con el caso del consejo de la magistratura "La voluntad popular esta sobre
cualquier otro poder”.
* Plaza de mayo, 10/12/12- "[que el poder judicial y
el resto de los poderes] tenga un comportamiento republicano y expresen respeto
al voluntad popular, a la voluntad del parlamento, porque si no se tiene respeto
al Parlamento, donde está representada la esencia de la democracia, ¿de qué
democracia estamos hablando?".
En el marco de las actuales discusiones públicas sobre la ley de medios
y las leyes sobre el poder judicial diversos partidarios del oficialismo han venido
realizando una impugnación general contra la legitimidad de que el Poder
Judicial pueda invalidar constitucionalmente tales leyes (y las declare como fuera del
marco de lo políticamente permisible). El argumento básico, en la línea del P.M. reclama que ninguna
autoridad debería estar por encima de la voluntad o la decisión popular
(expresada en la mayoría parlamentaria o la decisión de quien ejerza la presidencia
por el voto popular).
III.- LA IMPORTANTE DIFERENCIA
ENTRE C.P. Y P.M.
A primera vista ambas concepciones podrían parecer similares, y de hecho algunas
voces académicas han estado acercando argumentos del “Constitucionalismo Popular”
a la impugnación del accionar de los tribunales basado en el discurso del “Populismo
Mayoritarianista”. Gran error.
El P.M. es una mala teoría de la democracia; por varias razones, pero la
más importante es que fulmina la idea de que en una democracia haya derechos en
contra de la voluntad mayoritaria, que puedan (y deban) triunfar contra ella.
La sacralización de la “voluntad popular” (que, digámoslo claro, en nuestro país es en
el mejor de los casos la mayoría de un parlamento disfuncional, la decisión de un/a hiperpresidente delegativo/a,
o un ocasional y luminoso plebicito) desnaturaliza
el rol de la Constitución como marco sustantivo, y no sólo procedimental, de lo
políticamente legítimo.
Defiendo que haya un poder superior al de la voluntad popular, y es el
poder de una Constitución democrática aprobada en el pasado a la que debemos
leal fidelidad, pero sobre cuyo sentido y alcance tenemos derecho a deliberar y decidir entre todos.
El C.P. tiene méritos para defender una “Democratización de la Constitución”
pero no sirve –se traiciona a sí mismo- cuando se pretende utilizar para
defender una “Des-constitucionalización de Democracia”, como la que termina reivindicando el P.M.
Tanto la discusión sobre la ley de medios, como las relativas a las reformas
al poder judicial se enriquecen, desde el punto de vista del C.P., si “nosotros,
el pueblo” tomamos en nuestras manos la evaluación de los compromisos
constitucionales, el alcance de los derechos protegidos, etc. Pero no solo no
se enriquece nada, sino que se envilece la vida política si, movilizados por el
P.M., pretendamos reemplazar esa discusión por la sola alegación acerca de “qué
es lo que quiere el pueblo” y el rechazo a toda limitación a esta voluntad.
Las lúcidas voces académicas que
celebran el C.P., deberían honrarlo, rechazando el P.M. Si les interesa un buen
guión para hacerlo, este paper de Jeremy Waldron vale la pena (está equivocado
en varias cosas, pero es de lo mejor que hay disponible). http://philosophyfaculty.ucsd.edu/faculty/rarneson/WaldronConstritutional.pdf
miércoles, 26 de junio de 2013
PARA EMPEZAR UN BLOG: TRES COSAS QUE DEJA EL FALLO SOBRE LA LEY DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
Mucho se ha venido diciendo en relación con el -sin duda histórico- fallo de la Corte. Tal vez, algunas que se pueden agregar, como resumen, antes de pasar a otra cosa.
1.- Política y Derecho: El caso que resolvió la Corte era tan fácil desde el punto de vista del derecho, que todo el esfuerzo institucional de parte de quienes defendían la ley de reforma estuvo puesto en aumentar al máximo posible el riesgo político de fallar el caso como la Constitución mandaba. De hecho el debate parlamentario fue de lo más anémico en torno a defender la constitucionalidad de la ley a pesar de las fuertes y plurales críticas sobre el punto, y la defensa pública (periodística y académica) de la ley casi tán pobre.
Pero la estrategia de tensión política fue tan exitosa que la -mayoría de la- Corte debió explicar -reconstruir- las bases del acuerdo constitucional argentino -sus bases de legitimidad- antes de ocuparse de la sustancia caso. No casualmente, en dicho recorrido, acudió a fallos que conforman el núcleo más básico del entendimiento de cómo funciona la constitución (Sojo, Ercolano, Horta de Hargundeguy).
Debo decir que 150 años después, la idea de una democracia constitucional, con derechos como herramientas de equilibro de poder sigue siendo la mejor con la que contamos para el núcleo de legitimidad política. Pero si hay una mejor, veámosla.
2.- Democracia y Constitución: Una consecuencia afortunada de esa tensión política creada en relación con el caso, es que llevó a la Corte a avanzar en la discusión sobre la concepción de la democracia que mejor anida en la Constitución. La Corte desarrolla una idea simple, en la que resuena la "concepción constitucional de la democracia" que Dworkin pincelara genialmente en la introducción de Freedom's Law. Esa idea se opone (y supera) a la concepción "mayoritarianista". Integra en el ideal de la democracia a los derechos y a los arreglos contramayoritarios cuya función consiste en asegurar el igual respeto y consideración de parte del sistema institucional. Por eso, en esta concepción, no se ofende a la democracia cuando la mayoría encuentra límites en los derechos, ni cuando el poder judicial determina que los acuerdos constitucionales son un límite al juego político cotidiano.
3.- Fidelidad o Desdén Constitucional: Entre los votos mayoritarios y la disidencia de Zafaronni existe un desacuerdo tan profundo que es difícil de creer que se haya manifestado. El punto básico del desacuerdo no es acerca de las palabras de la constitución, ni en su inteligibilidad, ni en los métodos interpretativos pertinentes para analizarla. Su raíz reside en la actitud de los jueces hacia la Constitución (en este tema, solamente, espero). Zafaronni emplea varios considerandos, y varias reiteraciones, para denostar la obra de la Convención Constituyente. La Constitución le parece, en este tema, lisa y llanamente mala. El resto de los los jueces cree que la Constitución, en este punto, es valiosa (en los fines y en los medios). Es impresionante.
Uno de los tópicos recurrentes de la filosofía jurídica es "qué debe hacer el juez cuando el derecho que debe aplicar es malo" (injusto, insensato, irracional, lo que sea). No hay ninguna buena respuesta a este punto; acaso, la menos mala es la que apele a la conciencia del juez o la jueza para hacer el mejor esfuerzo por sacar algo bueno de ese mal derecho. El punto es que, como actitud interpretativa, la idea de que "la constitución es mala" debería ser la última de las opciones para el juez. Sin embargo, Zafaronni no hace ningún esfuerzo por salvar la constitución, y sí hace todos los esfuerzos por defenestrarla (incluso negándose expresamente a considerar lo mejor que se dijo en la convención constituyente). Esa actitud de "desdén constitucional" me parece insostenible e injustificable en un juez de la Corte Suprema que aborda la interpretación constitucional.
Por lo demás, el fallo es interesante en muchas discusiones valiosas de gran densidad teórica: interpretación constitucional, independencia del poder judicial, el rol de la ideología en la decisión judicial. En el siguiente link (espero) se encuentra un PDF con el fallo glosado con algunas decenas de comentarios que fueron surgiendo con una lectura más o menos detenida.
Es lo menos que podemos hacer ante tan trascendente decisión (https://workspaces.acrobat.com/?d=SyJUTfKUi74f**7Pjb7N0Q)
¿Sirve para empezar el blog por el que tánto bregaron María Trevisani y Catalina Marino (con la nada deseñable coperación en el lobby de Gustavo Arballo y Roberto Gargarella)? Quién sabe.
En todo caso, hablemos bajo, que ya hay demasiado ruido en el boliche.
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