LEGITIMIDAD “AUTÓNOMA” Y ”REFLEJA”. LA CORTE: ACELERADOR Y FRENO DE MANO (SOBRE LAS “VIRTUDES PASIVAS” Y LA FILOSOFÍA DE LA PRUDENCIA)

La práctica constitucional argentina –y su correlato en la historia de la Corte Suprema- ha sido tan accidentada, que nuestros Máximos Tribunales nunca han tenido que desarrollar –en rigor no han tenido tiempo ni incentivos para ensayar- modalidades de gestión de su identidad y su rol frente a los otros poderes institucionales, y frente a nosotros, el pueblo. Mucho menos, han tenido chance alguna de construir su propia autoridad.

Desde comienzo del siglo XX, por lo menos, cada poder político dominante -de facto, semi-facto, semi-iure, o de iure- armó y amasó su Corte; cada Corte duró tan poco como duraron tales dominios; y la “legitimidad” o “autoridad” que haya tenido cada Corte, fue eminentemente refleja de la del poder político de turno, y no lo sobrevivió.

Creo que por primera vez en 100 años, la Corte argentina tiene un contexto –de origen en su conformación mayoritaria, y de ejercicio- en el que pudo (puede, podría) ensayar un camino de autoconstrucción de legitimidad y autoridad “autónomas” y no “reflejas”.

Se trataría de un evento inédito en nuestra historia política, cuyas consecuencias son imposibles de imaginar, y cuya concreción sólo podrá verificarse si efectivamente la hegemonía política de la última década es sucedida por otra, y la Corte ha sido exitosa en liberarse de dinámicas reflejas de legitimidad durante la presente hegemonía. Veremos.

Esta dinámica en la que estaría involucrada la Corte debe superar con éxito dos riesgos fundamentales y simétricos que podrían determinar el fracaso del proyecto:

a.- Sobre-actuar la autoridad autónoma, y ejercerla de modo antipopular o amenazante para los poderes dominantes, de modo tal que tales poderes o la comunidad política impugnen exitosamente su legitimidad.

b.- Sub-actuar la autonomía frente a mayorías, poderosos, gobiernos, etc. de modo que no consiga construir una narrativa creíble al respecto.

Los cientistas sociales suelen “medir” estos asuntos con herramientas demasiado rígidas: contando fallos a favor y en contra del gobierno. De ese modo, sólo analizan una de las relaciones relevantes de autonomía, y en relación con una sola variable. Como consecuencia, tales estudios sólo permiten ver lo que sea demasiado obvio, tan obvio que en realidad no se necesita de ninguna investigación científica para verlo.

En todo caso, la época que corre es muy oportuna para aprovechar el librito de Alexander Bickel “The least dangerous branch”. El texto (un poco denso para nosotros por la sobrededicación al contexto yanki, pero no es su culpa, claro) sólo puede ser un clásico; al menos mientras los experimentos institucionales sigan pretendiendo caminar por la inestable y desafiante cornisa de la democracia constitucional.

El libro me resulta hermoso por la iluminación de esas herramientas de la función judicial que el autor llamó “las virtudes pasivas”.

Anthonny Kronman en un bello ensayo sobre el pensamiento de Bickel las describió de la siguiente manera: “ In a narrow sense, the passive virtues are techniques of adjudication (or rather, of nonadjudication). More broadly understood, they are the forms of practical wisdom, the modalities of prudence, whose mastery and proper exercise are essential to the external aspect of the Court's work-its effort to ameliorate the Lincolnian tension [se refiere a la tensión existente en nuestra aspiración de ser gobernados al mismo tiempo por los principios justos y por el consentimiento social] by fashioning a continually improving accommodation between the claims of principle on the one hand, and the resistant pressures of existing beliefs and institutions on the other”. (http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2063&context=fss_papers)

La Corte argentina ha estado haciendo un curso acelerado sobre “virtudes pasivas”, tratando de esquivar los balazos. Lo ha hecho un poco a los tumbos, con poca elegancia a veces, y sin embargo en su éxito relativo hasta el momento tal vez resida una de las claves de su posibilidad (y de la nuestra) de construir un poder judicial con legitimidad autónoma, por primera vez en la historia.

Quienes enfatizamos la dimensión de los “principios” solemos molestarnos por los momentos en que la Corte pone el freno de mano, y quienes se preocupan por el respeto a las “creencias actuales dominantes” se crispan cuando la Corte “acelera” hacia la realización vanguardista de los derechos. Por supuesto, el ejercicio de manejar con acelerador y freno de mano, inevitablemente provoca sacudones; pero no es claro si ello es peor que la velocidad extrema o la inmovilidad. 

En todo caso, creo que ese es efectivamente el proyecto de la Corte. En el camino de construir legitimidad autónoma, en lugar de proyectarse como una Corte de principios (a la Dworkin) ; o de desenvolverse como una Corte deliberativa (a la Nino); acaso lo que realmente tengamos en los últimos años es –simplemente- una Corte que trata de ejercer la  “filosofía de la prudencia” (a la Bickel). Es mucho menos glamoroso, pero a quién le importa eso?.

Para apoyar mi punto, una muestra de los cinco ejercicios más evidentes de estos mecanismos (basado en aquello sobre lo que la Corte ha dicho algo) que he identificado; y que no podrían explicarse adecuadamente bajo las alternativas "principista" ni "deliberativista".

Corralito: La Corte falló bien temprano el babélico y maximalista “Bustos”. Tán estrepitoso fue su fracaso que se tomó 2 años en volver a hablar del tema más importante de su existencia, y más judicializado de la historia jurisprudencial, y lo hizo con el muy modesto y artesanal “Masa”, con el que pudo encaminar el asunto, abriendo un camino que luego ajustó en una adoquinada senda.

Prisiones Indignas: La Corte falló el majestuoso “Verbitsky” (dignidad para todos los presos de la prov. de Bs. As., imaginen!); pero luego puso en el freezer su ejecución, se tragó el sapo de “Fundación Sur”.

Ambiente: La Corte nos regaló el sublime “Mendoza” y ha venido invertiendo una inusual energía en llevar adelante su implementación, con las estrategias más sofisticadas jamás ensayadas. Sin embargo, inmediatamente declinó intervenir en casos muy similares sobre el Río Reconquista, el veto a la ley de glaciares, etc.

Ley de Medios: La Corte concedió la medida cautelar a Clarín, pero la sujetó a un tiempo (cosa que nunca había hecho en la historia de las cautelares), y rechazó la cautelar general de Thomas. El asunto lleva

Jubilaciones:  Ya se sabe, la Corte trabajó con “Badaro” mediante diversas medidas progresivas, y ahora tiene “Defensor del Pueblo” donde lentamente va rodeando la manzana de la ANSESS, pero sin apretar la soga. El asunto lleva 6 años.

Por supuesto, el análisis más completo sobre el ejercicio de las “virtudes pasivas” por parte de la Corte debería incluir el análisis de aquello que la Corte NO FALLA, y tiene colgado para oportunidades propicias. Para poder incluir esta dimensión, ciertamente determinante, sería fundamental la implementación de la reciente ley ley que obliga a difundir información sobre la gestión de los expedientes…veremos si alguna vez ello se concreta (la Corte también ha eliminado el experimento que ensayó hace algunos años, de anunciar al comienzo del año, los asuntos relevantes que trataría en dicho ejercicio, lo que le ha dado una libertad casi total para armar su cartera de decisiones y no-decisiones).

Entretanto, veremos qué tan fácil o difícil le hacemos -todos- ese juego, y qué tán sofisticada puede volverse la Corte, a medida que la presión aumente.